BGH-Urteil v. 14.02.2000 - II ZR 155/98
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES- URTEIL
II ZR 155/98 Verkündet am:
14. Februar 2000
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 738 Abs. 1 Satz 2; ZPO § 138 Abs. 2
a) Für den rechtsvernichtenden Einwand des nachträglichen Erlöschens des
Freistellungsanspruchs gemäß § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB trägt der Befreiungsschuldner
die Darlegungs- und Beweislast.
b) Auf tatsächliches Vorbringen des Befreiungsgläubigers zum Wegfall des
Anspruchs darf eine Klageabweisung nur dann gestützt werden, wenn der
darlegungspflichtige Schuldner es sich zumindest hilfsweise zu eigen gemacht
hat.
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BGH, Urteil vom 14. Februar 2000 - II ZR 155/98 - OLG Düsseldorf
LG Krefeld
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Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Februar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht, die
Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin Münke
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 14. November 1997 im
Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung gegen
die Abweisung der Widerklage zurückgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an den 6. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger hat den Beklagten auf Erstattung verauslagter Leasing-
Raten in Anspruch genommen.
Die Parteien waren unter anderem mit zwei weiteren Gesellschaftern in
der im Februar 1991 gegründeten "C. -GbR" verbunden, die die Gaststätte
"P. " in Q. betrieb. Am Gewinn und Verlust dieser Gesellschaft war der
Kläger zu 20 %, der Beklagte zu 30 % beteiligt. Im März 1991 gewährte die
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E. AG der Gesellschaft im Rahmen eines Getränkelieferungsvertrages
ein Darlehen über 100.000,-- DM. Im Einvernehmen aller Gesellschafter
schied der Beklagte mit Wirkung zum 1. August 1991 wieder aus der "C. -
GbR" aus. Ob und gegebenenfalls wann diese Gesellschaft in der Folgezeit
ihren Geschäftsbetrieb eingestellt hat oder sogar aufgelöst worden ist, ist zwischen
den Parteien streitig. Am 15. August 1992 fanden sich die Parteien wiederum
in einer Gesellschaft zusammen, die unter der Bezeichnung "T. -
GbR" in denselben Geschäftsräumen, die früher die "C. -GbR" bewirtschaftet
hatte, ein Speise- und Getränkelokal betrieb; die Bewirtschaftung des Lokals
wurde zum 31. Dezember 1992 eingestellt. Die E. AG, die das der
"C. -GbR" gewährte Darlehen bereits im Frühjahr 1992 aufgrund erheblicher
Tilgungsrückstände zum 31. August 1992 fällig gestellt hatte, erwirkte gegen
die Parteien dieses Rechtsstreits ein Anerkenntnisurteil des Landgerichts
H. vom 30. März 1994 über 94.811,16 DM nebst Zinsen sowie einen Kostenfestsetzungsbeschluß
über erstattungsfähige außergerichtliche Kosten von
6.861,80 DM; sie betreibt wegen dieser Ansprüche gegen den Beklagten die
Zwangsversteigerung in dessen Miteigentumsanteil an einem Hausgrundstück
in Q. . Aus jenem Rechtsstreit schuldet der Beklagte außerdem der Landeskasse
441,-- DM Gerichtskosten und seinem damaligen Prozeßbevollmächtigten
Anwaltsgebühren in Höhe von 3.192,40 DM. Mit der Widerklage
begehrt der Beklagte vom Kläger Freistellung von den genannten Verbindlichkeiten
im Wege der unmittelbaren Zahlung an die betreffenden Gläubiger,
hilfsweise Freistellung in sonstiger Weise; ferner verlangt er die Feststellung
der Verpflichtung des Klägers zum Ersatz aller weiteren aus der Nichterfüllung
der Freistellungsverbindlichkeit entstandenen und künftig entstehenden Schäden.
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Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen.
Auf die Berufung des Beklagten haben die Parteien im Hinblick auf
zwischenzeitliche Zahlungen des Klägers an die E. AG in Höhe von
24.000,-- DM den Rechtsstreit teilweise in der Hauptsache für erledigt erklärt;
im übrigen hat das Oberlandesgericht die Berufung zurückgewiesen. Mit der
Revision verfolgt der Beklagte nur noch sein Widerklagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision des Beklagten ist begründet und führt hinsichtlich der Widerklage
zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht ist der Ansicht, ein durch den Austritt des Beklagten
aus der ?C. -GbR" etwa entstandener Befreiungsanspruch gemäß
§ 738 Abs. 1 Satz 2 BGB hinsichtlich der aus dem Darlehen der
E. AG resultierenden Verbindlichkeiten sei im Innenverhältnis zwischen
den Parteien dadurch erloschen, daß diese sich im August 1992 zu der
"T. -GbR" zusammengeschlossen hätten. Nach dem Vorbringen des Beklagten
habe der Kläger die frühere "C. -GbR" nach Ausscheiden auch der
beiden anderen Mitgesellschafter als Einzelunternehmen weitergeführt, in das
der Beklagte als persönlich haftender Gesellschafter eingetreten sei mit der
Rechtsfolge seiner Haftung nach § 28 HGB für Altverbindlichkeiten; dem stehe
die Umbenennung des Lokals nicht entgegen. Auch im Innenverhältnis zum
Kläger sei der Beklagte zum hälftigen Gesamtschuldnerausgleich verpflichtet,
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zumal er die Vorteile der Bierlieferung und Darlehensgewährung seitens der
E. AG wieder in Anspruch genommen und dadurch den Darlehensvertrag
zur eigenen Sache im Sinne einer Tilgungsgemeinschaft mit dem Kläger
gemacht habe. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung
nicht stand.
II.
1. Der Beklagte hatte - wovon auch das Berufungsgericht zutreffend
ausgeht - nach seinem unstreitig einvernehmlichen Ausscheiden aus der "C. -
GbR" zum 1. August 1991 gegen den Kläger und die anderen verbliebenen
Gesellschafter grundsätzlich einen Anspruch auf Befreiung von der gemeinschaftlichen
Darlehensverbindlichkeit gegenüber der E. AG (§ 738
Abs. 1 Satz 2 BGB i.V.m. §§ 105 Abs. 2, 138 HGB).
2. Die weiteren Erwägungen des Berufungsgerichts zu einem späteren
Erlöschen dieses Freistellungsanspruchs des Beklagten infolge des gemeinsamen
Betriebes der "T. -GbR" entbehren hingegen einer verfahrensrechtlich
einwandfrei festgestellten Tatsachengrundlage (§ 286 ZPO).
Für den rechtsvernichtenden Einwand des nachträglichen Erlöschens
des Freistellungsanspruchs des Beklagten trifft den Kläger die Darlegungsund
Beweislast. Das hat das Berufungsgericht offenbar bereits im Ansatz übersehen,
da es seine Hypothese vom angeblichen Eintritt des Beklagten in ein
aus der Weiterführung der Geschäfte der "C. -GbR" entstandenes Einzelunternehmen
des Klägers lediglich auf den keineswegs unstreitigen - zudem nur
beiläufigen - erstinstanzlichen Vortrag des Beklagten stützt, die früheren Mitgesellschafter
El. und P. seien nach Meinung von El. aus der "C. -
GbR" ausgeschieden. Dieses Beklagtenvorbringen hätte das Berufungsgericht
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seiner Entscheidung allenfalls dann zugrunde legen dürfen, wenn der Kläger
es sich zumindest hilfsweise zu eigen gemacht hätte (vgl. BGH, Urt. v. 23. Juni
1989 - V ZR 125/88, BGHR ZPO § 138 Abs. 2 - Gleichwertiges Parteivorbringen
1 m.w.N.). Das ist indessen nicht der Fall, weil der Kläger zweitinstanzlich
ausdrücklich vorgetragen hat, der Beklagte sei zum 15. August 1992 wieder in
die "C. -GbR" eingetreten, die zu keinem Zeitpunkt zuvor aufgelöst worden sei.
Fehlt es aber bereits an einem als feststehend zu behandelnden Eintritt des
Beklagten in ein bestehendes Einzelunternehmen des Klägers, so ist zugleich
der darauf aufbauenden Schlußfolgerung des Berufungsgerichts über eine erneute
Tilgungsgemeinschaft der Parteien im Innenverhältnis zueinander hinsichtlich
der Altverbindlichkeiten der ?C. -GbR? der Boden entzogen.
Darüber hinaus hat das Oberlandesgericht nicht bedacht, daß der Beklagte
in beiden Tatsacheninstanzen - im ersten Rechtszug sogar in Übereinstimmung
mit dem Kläger - behauptet hat, die Parteien hätten im August 1992
eine weitere, von der ?C. -GbR? zu unterscheidende ?T. -GbR? gegründet.
Dieser Vortrag über die Neugründung einer zweiten Gesellschaft schloß es
ebenfalls aus, einen Wegfall des Befreiungsanspruchs des Beklagten mit dessen
Eintritt in ein bestehendes Einzelunternehmen des Klägers zu begründen.
III.
1. Das Berufungsurteil läßt sich nicht mit der Erwägung aufrechterhalten
(§ 563 ZPO), der vom darlegungspflichtigen Kläger behauptete Wiedereintritt
des Beklagten in die etwa fortbestehende C. -Gesellschaft - sei sie OHG oder
Gesellschaft bürgerlichen Rechts - könne ein Erlöschen seines ursprünglichen
Befreiungsanspruchs gegenüber dem Kläger ebenfalls zur Folge haben. Denn
diesem - nicht einmal näher konkretisierten - Klägervortrag steht wiederum das
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Vorbringen des Beklagten über die Neugründung einer weiteren Gesellschaft
zwischen den Parteien entgegen.
2. Auch eine teilweise Aufrechterhaltung des angefochtenen Urteils hinsichtlich
des Hauptantrags zur Widerklage auf unmittelbare Zahlung an die
Drittgläubiger kommt nicht in Betracht. Zwar steht es dem Befreiungsschuldner
grundsätzlich frei, auf welche Weise er die Befreiung bewirkt (BGHZ 91, 73,
77). Hier kann jedoch der Beklagte - das Bestehen seines Befreiungsanspruchs
unterstellt - die unmittelbare Befriedigung der E. AG und der
weiteren Gläubiger aus der gerichtlichen Auseinandersetzung über das
Brauereidarlehen verlangen, weil schon der Beklagte vorprozessual vergeblich
versucht hat, unter Hinweis auf sein Ausscheiden aus der ?C. -GbR? seine
Freistellung durch die Gläubiger zu erreichen; es ist nicht davon auszugehen,
daß etwa der Kläger die Freistellung anders als durch direkte Zahlung an jene
Gläubiger erreichen könnte.
3. Andererseits ist die Sache auch nicht zugunsten des Beklagten entscheidungsreif
im Sinne des § 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO. Nachdem der Prozeß
hinsichtlich der Widerklage erstinstanzlich mit einer überflüssigen Beweisaufnahme
in eine falsche Richtung und zweitinstanzlich vom Berufungsgericht in
eine andere, von den Parteien offenbar nicht hinreichend überdachte Richtung
gelenkt worden ist, muß diesen nunmehr in einer erneuten Tatsachenverhandlung
Gelegenheit gegeben werden, ihren Sachvortrag klarzustellen und zu ergänzen
sowie gegebenenfalls (weiteren) Beweis anzutreten. Für das weitere
Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
a) Die Behauptung des Klägers über den Eintritt des Beklagten in die
angeblich fortbestehende alte C. -Gesellschaft läßt sich kaum in Einklang
bringen mit seiner Mitteilung vom 24. August 1994 an das Finanzamt, die "C. -
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GbR" habe nur bis zum 31. Dezember 1991 bestanden, weil nach den rechtsradikalen
Demonstrationen in Q. ein weiterer Betrieb nicht mehr möglich
gewesen sei (Hülle GA 426). Soweit andererseits der Beklagte in seinem Entwurf
einer gemeinsamen Erklärung vom 14. April 1992 dem Kläger eine Fortsetzung
der C. -Gesellschaft zu gleichen Teilen vorgeschlagen hat, ist diese
Absicht nach dem bisherigen Vortrag des Klägers nicht realisiert worden.
b) Zu Unrecht geht das Berufungsgericht bislang davon aus, die Räumlichkeiten,
in denen die "T. -GbR" betrieben wurde, seien durch die "C. -
GbR" angemietet worden. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag des Beklagten
hat dieser den Mietvertrag im eigenen Namen mit der Stadt Q.
abgeschlossen und ihn später als Einlage in die "T. -GbR" eingebracht. Auf
welcher Grundlage das von der ?C. -GbR? angeschaffte Inventar durch die
?T. -GbR? genutzt worden ist, bleibt allerdings noch aufzuklären.
c) Sollte es für die Beurteilung der Rechtsbeziehungen zwischen den
Parteien in der ?T. -GbR? erneut auf eine Interessenwertung ankommen,
wird das Oberlandesgericht zu bedenken haben, daß für seine bisherige Annahme,
der Beklagte habe sich den Darlehensvertrag mit der E. AG
im Innenverhältnis zum Kläger (wiederum) zur eigenen Sache gemacht, bislang
tragfähige Indizien fehlen. Nach dem Vorbringen des Beklagten hat die
"T. -GbR" ihr Bier nicht von der E. AG, sondern von der G.
H. GmbH bezogen und auch keine Altschulden der früheren "C. -GbR" beglichen.
Ein vernünftiges Interesse des Beklagten an einem Verzicht auf seine
Haftungsbefreiung ist jedenfalls derzeit nicht ersichtlich, zumal er die desolate
finanzielle Situation sowohl der "C. -GbR" als auch ihrer Gesellschafter kannte
und selbst ebenfalls weitgehend mittellos war.
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IV.
Im übrigen hat der Senat von der Zurückverweisungsmöglichkeit nach
§ 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
Röhricht Henze Goette
Kurzwelly Münke
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