BGH-Urteil v. 12.03.2003 - VIII ZR 197/02
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES- URTEIL
VIII ZR 197/02 Verkündet am:
12. März 2003
Kirchgeßner,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
HGB § 89 a Abs. 1
a) Der Handelsvertreter, der nach einer unwirksamen fristlosen Kündigung seitens
des Unternehmers am Vertrag festhalten und die sich hieraus ergebenden Rechte
nach wie vor in Anspruch nehmen will, hat sich grundsätzlich bis zur rechtswirksamen
Beendigung des Vertrages weiterhin jeden Wettbewerbs zu enthalten, der
geeignet ist, die Interessen des Unternehmers zu beeinträchtigen (Bestätigung
von BGH, Urteil vom 17. Oktober 1991 - I ZR 248/99, WM 1992, 311).
b) Bei der Prüfung der Frage, ob die Ausübung des Rechts des Unternehmers, nach
einer unwirksamen fristlosen Kündigung dem Handelsvertreter wegen der nunmehrigen
Aufnahme einer Konkurrenztätigkeit fristlos zu kündigen, nach Treu und
Glauben ausnahmsweise unzulässig ist, bedarf es einer Abwägung aller Umstände
des Einzelfalles.
BGH, Urteil vom 12. März 2003 - VIII ZR 197/02 - OLG Köln
LG Aachen
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Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. März 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter
Dr. Hübsch, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolst
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Köln vom 21. Juni 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht
zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit von mehreren durch die Beklagte
ausgesprochenen fristlosen Kündigungen des zwischen ihnen abgeschlossenen
Handelsvertretervertrages.
Die Beklagte produziert und vertreibt kältetechnische Geräte. Aufgrund
eines im Februar 1987 abgeschlossenen Vertrages war der Kläger seitdem für
die Beklagte als Gebietsvertreter tätig. Nach § 12 der vertraglichen Vereinbarung
war es dem Kläger untersagt, innerhalb der Warengruppe der Beklagten
Erzeugnisse anderer Firmen zu verkaufen oder zu vertreten oder sich an anderen
Unternehmen, die mit der Beklagten konkurrieren, zu beteiligen.
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Am 14. Mai 2001 kündigte die Beklagte den Vertrag ohne vorherige Abmahnung
fristlos mit der Begründung, der Kläger habe der Firma B. B.
GmbH, einem ihrer, der Beklagten, Kunden, einen dort Bäckereiprodukte einkaufenden
Abnehmer abgeworben; die Firma B. B. GmbH habe aufgrund
der Aktivitäten des Klägers die Geschäftsbeziehungen zu ihr, der Beklagten,
abgebrochen und ihr einen vorgesehenen Auftrag nicht erteilt. Die Beklagte
lehnte anschließend die Annahme von Kundenaufträgen durch den Kläger
ab.
Mit Schriftsatz vom 1. Oktober 2001 - der Kläger hatte inzwischen Klage
auf Feststellung der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 14. Mai 2001
erhoben - kündigte die Beklagte erneut fristlos das Vertragsverhältnis. Diese
Kündigung begründete die Beklagte mit drei Vorfällen:
(1) im Jahre 2000 habe der Kläger die Firma H. K. , die
bis dahin Backprodukte bei der Firma B. B. GmbH eingekauft
hatte, dieser Firma abgeworben;
(2) im Juni 2000 habe der Kläger einen über ihn der Beklagten erteilten
Auftrag der Firma E. zur Umsetzung einer Kälteanlage nicht
an die Beklagte, sondern an das mit ihr konkurrierende Unternehmen
W. vergeben;
(3) im Juni 2001 habe der Kläger U. W. , der sich für eine Kälteanlage
interessiert habe, an das mit der Beklagten im Wettbewerb stehende
Unternehmen C. -Kältetechnik verwiesen.
Während des Berufungsverfahrens kündigte die Beklagte am
27. November 2001 wiederum fristlos, weil der Kläger im Oktober 2001 mehrere
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Tage in L. auf dem Messestand der Firma C. GmbH in entsprechender
Firmenkleidung tätig gewesen sei.
Das Landgericht hat der Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der
Kündigungen stattgegeben, das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen.
Das Berufungsgericht hat im Tenor seiner Entscheidung die Revision zugelassen.
In den Entscheidungsgründen hat es ausgeführt, die Revision sei zur
Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung
zur Frage der Konkurrenztätigkeit des Handelsvertreters nach Ausspruch einer
unberechtigten Kündigung zuzulassen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihr
Ziel der Klageabweisung weiter.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Die fristlosen Kündigungen durch die Beklagte seien sämtlich unwirksam.
Das Verhalten des Klägers, welches die Beklagte zum Anlaß ihrer Kündigung
vom 14. Mai 2001 genommen habe, sei kein Verstoß gegen das vertraglich
vereinbarte Konkurrenzverbot. Der Kläger sei lediglich in Konkurrenz zu einem
Kunden der Beklagten getreten. Der Beklagten wäre daher eine Fortsetzung
des Vertrages jedenfalls bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am
28. Februar 2002 zumutbar gewesen.
Zumindest hätte es einer vorherigen Abmahnung durch die Beklagte bedurft.
Dies gelte auch für die zweite fristlose Kündigung, soweit diese damit be-
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gründet worden sei, der Kläger habe die Firma H. K. GmbH als
Kundin der Firma B. B. GmbH für Backwaren abgeworben. Soweit diese
zweite Kündigung auf das Verhalten des Klägers gegenüber der Firma E.
gestützt worden sei, habe ein einmaliger Verstoß gegen das den Kläger
treffende Konkurrenzverbot nicht das Gewicht, die fristlose Kündigung einer
über 14 Jahre bestehenden vertraglichen Beziehung zu rechtfertigen. Bei der
gebotenen Abwägung sei zu berücksichtigen, daß der vertragswidrig an einen
Dritten geleitete Auftrag nicht die Bestellung einer neuen, sondern lediglich die
Umsetzung einer vorhandenen Anlage betroffen habe. Jedenfalls hätte es vor
einer Kündigung einer (fruchtlosen) Abmahnung bedurft. Die Vermittlung des
Auftrags W. an die Firma C. -Kältetechnik - weitere Begründung für
die fristlose Kündigung vom 1. Oktober 2001 - und die Tätigkeit für diese Firma
auf der Leipziger Messe - Begründung für die fristlose Kündigung vom
27. November 2001 - seien zwar Verstöße gegen das vertragliche Konkurrenzverbot.
Doch sei zu berücksichtigen, daß der Kläger dieses Verhalten erst nach
der fristlosen Kündigung vom 14. Mai 2001 an den Tag gelegt habe und erst
nachdem die Beklagte ihm erklärt hatte, sie werde von ihm vermittelte Aufträge
nicht mehr annehmen. Dem Kläger könnte schon zur Sicherung seines Lebensunterhaltes
nicht zugemutet werden, auf einschlägige Provisionen von
Konkurrenzfirmen zu verzichten, wenn die vorangegangene fristlose Kündigung
des Unternehmers unberechtigt sei und dieser weitere Vertragsvermittlungen
durch den Handelsvertreter ablehne.
II.
Das Urteil unterliegt aufgrund der Zulassung durch das Berufungsgericht
in vollem Umfang der revisionsgerichtlichen Nachprüfung. Auch angesichts der
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Formulierung in den Entscheidungsgründen, wonach die Zulassung wegen der
Frage einer Konkurrenztätigkeit nach Ausspruch einer unberechtigten Kündigung
erfolgt ist, ist die Zulassung nicht beschränkt auf die Beurteilung der Kündigungsgründe,
die aus der Konkurrenztätigkeit des Klägers hergeleitet werden.
Zwar ist nicht entscheidend, daß das Oberlandesgericht die Revision in der Urteilsformel
ohne Einschränkung zugelassen hat. Es entspricht ständiger Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs, daß sich eine wirksame Beschränkung der
Zulassung auch aus der Begründung ergeben kann, die in dem Urteil für die
Zulassung gegeben wird (zuletzt BGH, Urteil vom 9. März 2000 - III ZR 356/98,
NJW 2000, 1794 unter II. 1). Vorliegend könnte die Begründung für die Zulassung
dafür sprechen, daß eine Revision nur statthaft sein soll, soweit das Berufungsgericht
Fragen zur Konkurrenztätigkeit des Handelsvertreters nach einer
unberechtigten Kündigung entschieden hat. Es bleiben jedoch Zweifel, ob das
Oberlandesgericht mit seinen Ausführungen nicht möglicherweise nur den Anlaß
für seine Entscheidung, die Revision zuzulassen, nennen wollte. Fehlt es
jedoch an einer eindeutigen Beschränkung der Zulassung, ist die Revision unbeschränkt
zugelassen (BGH, Urteil vom 11. Oktober 1994 - VI ZR 303/93,
NJW 1995, 452 unter II). Unter diesen Umständen kann es dahinstehen, ob
eine solche Beschränkung hier wirksam gewesen wäre (vgl. Musielak/Ball,
ZPO, 3. Aufl., § 543 Rdnrn. 10-13 und 20).
III.
Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils
und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Nach seinen bisherigen Feststellungen und unter Zugrundelegung des
Vorbringens der Beklagten ist die Annahme des Berufungsgerichts nicht gerechtfertigt,
daß sämtliche Kündigungen der Beklagten unwirksam sind. Nach
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ständiger Rechtsprechung ist ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung
im Sinne des § 89 a Abs. 1 Satz 1 HGB gegeben, wenn dem Kündigenden
unter Berücksichtigung aller Umstände eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses
auch nur bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung
nicht zugemutet werden kann. Ob dies der Fall ist, unterliegt nur eingeschränkter
revisionsrechtlicher Nachprüfung, die sich darauf zu beschränken hat, ob
das Berufungsgericht den Rechtsbegriff des wichtigen Grundes verkannt hat,
ob ihm von der Revision gerügte Verfahrensverstöße unterlaufen sind, ob es
etwa wesentliche Tatumstände übersehen oder nicht vollständig gewürdigt hat
oder Erfahrungssätze verletzt hat (BGH, Urteil vom 17. Januar 2001 - VIII ZR
186/99, WM 2001, 1031 unter II 1 m.w.Nachw.). Grundsätzlich bedarf es vor
Ausspruch der außerordentlichen Kündigung einer Abmahnung, die nur dann
entbehrlich ist, wenn das Fehlverhalten des Vertragspartners die Vertrauensgrundlage
in so schwerwiegender Weise erschüttert hat, daß diese auch durch
eine erfolgreiche Abmahnung nicht wieder hergestellt werden könnte (BGH,
Urteil vom 17. Januar 2001 aaO unter II 3; BGH, Urteil vom 26. Mai 1999
- VIII ZR 123/98, WM 1999, 1986 unter II 3).
Daß diese Voraussetzungen für einen wichtigen Kündigungsgrund durch
die Verhaltensweisen des Klägers nicht erfüllt sind und der Beklagten daher
eine Fortsetzung des Vertrages bis zum 28. Februar 2002 zumutbar war, kann
nach den Ausführungen des Berufungsgerichts auch unter Berücksichtigung
des ihm eingeräumten tatrichterlichen Beurteilungsspielraums nach dem bisherigen
Sachstand nicht angenommen werden.
1. Allerdings hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei einen wichtigen
Grund für die Kündigung verneint, soweit die Kündigungen vom 14. Mai und 1.
Oktober 2001 darauf gestützt waren, daß der Kläger der Firma B. B. ,
einem (potentiellen) Kunden der Beklagten, Abnehmer von Backwaren abge-
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worben habe. Dem Berufungsgericht ist darin zu folgen, daß der Kläger damit
nicht einen Verstoß gegen seine Verpflichtung zur Einhaltung seines vertraglichen
Wettbewerbsverbotes begangen hat, der eine fristlose Kündigung gerechtfertigt
hätte (vgl. BGH, Urteil vom 26. Mai 1999 aaO unter II 2; Münch-
KommHGB/von Hoyningen-Huene, § 89 a Rdnr. 33).
Das Berufungsgericht hat auch erwogen, ob der Kläger seine allgemeinen
Pflichten aus dem Handelsvertretervertrag, hier die Pflicht, die Interessen
des Unternehmers wahrzunehmen (§ 86 Abs. 1 HGB), dadurch verletzt hat, daß
er die Geschäftsbeziehungen zwischen der Beklagten und ihrem Kunden nachhaltig
beeinträchtigt hat; dies hat das Berufungsgericht aufgrund der durchgeführten
Beweisaufnahme rechtsfehlerfrei verneint. Daß der Kläger die Interessen
der Beklagten durch die Tätigkeit für ein weiteres Unternehmen vernachlässigt
hat, hat das Berufungsgericht im Hinblick auf den von ihm für die Beklagte
erwirtschafteten Jahresumsatz von 3,5 Millionen DM bis 3,6 Millionen DM
- ein Ergebnis weit über dem versprochenen Mindestumsatz von 1,2 Millionen
DM - zu Recht nicht angenommen. Ob es vor einer fristlosen Kündigung einer
Abmahnung bedurft hätte, was das Berufungsgericht hilfsweise geprüft und
bejaht hat, kann dahingestellt bleiben.
2. Erfolglos wendet sich die Revision ferner gegen die Ansicht des Berufungsgerichts,
ein wichtiger Grund zu der fristlosen Kündigung vom
1. Oktober 2001 könne auch nicht darin gesehen werden, daß der Kläger - wie
die Beklagte erst im September 2001 erfahren habe - im Juni 2000 den Auftrag
der Bäckerei E. zur Umsetzung einer Kälteanlage, einer K. -Anlage,
nicht an die Beklagte, sondern an die Firma K. -W. geleitet habe und die
Rechnung nicht an die Firma E. , sondern an eine von seiner Ehefrau
betriebene Firma habe ausstellen lassen.
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Das Berufungsgericht ist der Behauptung des Klägers nicht nachgegangen,
die Beklagte sei seinerzeit aus zeitlichen Gründen nicht in der Lage gewesen,
den Auftrag auszuführen, und daher einverstanden gewesen, daß dieser
an eine Fremdfirma vergeben werde, und es hat von einer Beweisaufnahme
abgesehen. Wenn das Berufungsgericht meint, der einmalige - unterstellte -
Verstoß sei kein hinreichender Grund, den bereits über 14 Jahre bestehenden
Handelsvertretervertrag fristlos zu beenden, ist dies aus Rechtsgründen nicht
zu beanstanden. Im Hinblick auf die nachrangige Bedeutung dieses Auftrages
zur Umsetzung einer Kälteanlage durfte das Berufungsgericht im Rahmen der
ihm obliegenden tatrichterlichen Würdigung noch annehmen, daß dieses vertragswidrige
Verhalten des Klägers ohne vorherige Abmahnung seitens der Beklagten
eine fristlose Kündigung nicht gerechtfertigt hätte.
3. Zu Recht rügt die Revision jedoch die Beurteilung des Verhaltens des
Klägers durch das Berufungsgericht, soweit dieser durch seine Tätigkeit für die
mit der Beklagten in Konkurrenz stehende Firma C. -Kältetechnik dem
Wettbewerbsverbot zuwidergehandelt hat; dieses Vorgehen hat die Beklagte
als weiteren Grund für ihre fristlose Kündigung vom 1. Oktober 2001 genannt,
und hierdurch wurde sie zu ihrer fristlosen Kündigung vom 27. November 2001
veranlaßt. Die Erwägungen des Berufungsgerichts, das Konkurrenzverbot könne
für die Zeit, in der der Handelsvertretervertrag zwar gekündigt, aber noch
nicht ausgelaufen sei, dann nicht gelten, wenn der Unternehmer eine "eindeutig
unwirksame fristlose Kündigung" ausgesprochen und die weiteren Dienste des
Handelsvertreters abgelehnt habe, sind nicht frei von Rechtsfehlern.
a) Nach ständiger Rechtsprechung hat sich der Handelsvertreter, wenn
er nach einer unwirksamen fristlosen Kündigung durch den Unternehmer die
sich aus dem Vertrag für ihn ergebenden Rechte weiterhin in Anspruch nehmen
will, auch nach der fristlosen Kündigung bis zur rechtswirksamen Beendigung
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des Vertrages jeden Wettbewerbs zu enthalten, der geeignet ist, die Interessen
des Unternehmers zu beeinträchtigen (BGH, Urteil vom 17. Oktober 1991 - I ZR
248/89, WM 1992, 311 unter II, 1; BGH, Urteil vom 30. Juni 1954 - II ZR 26/53,
LM HGB § 89 a Nr. 1 = MDR 1954, 606 unter 3). An dieser Rechtsprechung, die
im Schrifttum überwiegend Zustimmung gefunden hat (MünchKommHGB/von
Hoyningen-Huene § 89 a Rdnr. 33 und 78; Schlegelberger-Schröder, HGB,
5. Aufl., § 89 a Rdnr. 20 a; a.A. Löwisch in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB,
§ 89 a Rdnr. 60) hält der Senat fest. Der Handelsvertreter, dem zu Unrecht gekündigt
worden ist, kann sich von dem Wettbewerbsverbot befreien, indem er
dem Unternehmer wegen dessen ungerechtfertigten Verhaltens seinerseits
kündigt und Ersatz des "Aufhebungsschadens" verlangt (BGHZ 53, 150; Löwisch
aaO, § 89 a Rdnr. 59); die Verletzung der vertraglichen Pflicht seitens
des Unternehmers, den Bestand des Vertrages nicht ohne rechtfertigenden
Grund zu gefährden, reicht für einen derartigen Schadensersatzanspruch aus
(Löwisch aaO § 89 a Rdnr. 59).
b) Allerdings kann es Fälle geben, in denen die Ausübung des Rechts
zur fristlosen Kündigung seitens des Unternehmers wegen der Aufnahme einer
Konkurrenztätigkeit des Handelsvertreters auch bei Fortbestehen des Vertragsverhältnisses
nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) ausnahmsweise unzulässig
ist und der kündigende Unternehmer deshalb auf die Möglichkeit zu verweisen
ist, das Vertragsverhältnis durch ordentliche Kündigung zu beenden (BGH, Urteil
vom 17. Oktober 1991 aaO unter II, 3 b; BGH, Urteil vom 30. Juni 1954 aaO
unter 3). Hierzu hätte es jedoch, wie die Revision zu Recht beanstandet, einer
Abwägung aller Umstände des Einzelfalles bedurft. Eine solche umfassende
Würdigung hat das Berufungsgericht unterlassen, wenn es den Handelsvertreter
in der Regel schon für den Fall von seinem Wettbewerbsverbot befreien will,
daß ihm zu Unrecht gekündigt worden ist und weitere Dienste nicht entgegengenommen
wurden. Zu Recht rügt die Revision auch, daß es das Berufungsge-
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richt - obwohl der Handelsvertreter mit einer ihm seinerseits möglichen fristlosen
Kündigung einen dem § 89 a Abs. 2 HGB gleichartigen Anspruch erwerben
würde - grundsätzlich für unangemessen hält, wenn er, soweit er an dem Vertrag
festhalten will, weiter an das Wettbewerbsverbot gebunden bleibt.
Das Berufungsgericht wird bei der insoweit gebotenen Gesamtbetrachtung
einerseits zugunsten des Handelsvertreters die lange Dauer seines Vertragsverhältnisses
und die von ihm für die Beklagte erwirtschafteten erheblichen
Umsätze zu berücksichtigen haben. Andererseits darf aber nicht übersehen
werden, daß der Kläger, indem er den Kunden U. W. an die mit der Beklagten
im Wettbewerb stehende Firma C. -Kältetechnik verwiesen hat,
die Belange seiner Vertragspartnerin erheblich beeinträchtigt und ihr, wenn es
zu einer Vergabe des Auftrages an das Konkurrenzunternehmen gekommen ist,
einen Schaden zugefügt hat. Mit seinem Auftreten auf der Leipziger Messe
während der Zeit vom 13. bis 15. Oktober 2001 auf dem Stand der Firma C.
-GmbH in entsprechender Firmenkleidung hat der Kläger den in der Branche
Tätigen und damit auch allen Kunden der Beklagten augenfällig gemacht,
daß er nunmehr nicht mehr die Beklagte, sondern die Firma C. vertreten
werde und für deren Produkte werben wolle. Im Rahmen der Gesamtabwägung
des Verhaltens des Klägers darf auch nicht außer acht gelassen werden, daß
zwar in der Konkurrenztätigkeit gegenüber der Firma B. B. GmbH kein
Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot zu sehen ist, daß aber durch dieses
Verhalten das Vertragsverhältnis zwischen den Beteiligten fühlbar belastet und
dabei die Gefahr einer Schädigung der Beklagten durch Verlust eines (potentiellen)
Kunden hervorgerufen wurde. Hat der Kläger im Juni 2000 den über ihn
der Beklagten erteilten Auftrag der Firma E. zur Umsetzung einer Kälteanlage
ohne Einwilligung der Beklagten an das Konkurrenzunternehmen W.
weitergeleitet - was vom Berufungsgericht bisher nur unterstellt wurde - wird
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das Berufungsgericht auch diesen Umstand in seine Erwägungen einzubeziehen
haben.
Dr. Deppert Dr. Hübsch Dr. Leimert
Wiechers Dr. Wolst
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