BGH-Urteil v. 10.07.2002 - VIII ZR 58/00
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES- URTEIL
VIII ZR 58/00 Verkündet am:
10. Juli 2002
M a y e r ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
§ 89 b HGB
a) Zur Schätzung des Stammkundenumsatzanteils im Rahmen der Berechnung des
Ausgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters (im Anschluß an BGH, Urteile vom
6. August 1997 - VIII ZR 150/96 und VIII ZR 92/96, NJW 1998, 66 bzw. 71).
b) Im Tankstellengeschäft zählt auch das Inkasso zur "werbenden" Tätigkeit des Tankstellenhalters
(Ergänzung zu BGH, Urteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96 und
VIII ZR 92/96, jeweils aaO).
c) Eine Vereinbarung in dem zwischen einem Mineralölunternehmen und einem Tankstellenhalter
geschlossenen Handelsvertretervertrag, nach der 50 % der Gesamtvergütung
des Tankstellenhalters für "verwaltende" Tätigkeiten gezahlt werden, ist wegen
Verstoßes gegen § 89 b Abs. 4 HGB unwirksam.
BGH, Urteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00 - OLG Hamm
LG Bochum
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Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. Juli 2002 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter
Ball, Wiechers, Dr. Wolst und Dr. Frellesen
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 35. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Hamm vom 11. Februar 2000 im Kostenpunkt
und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Klage
in Höhe von mehr als 35.851,58 DM nebst Zinsen abgewiesen
hat.
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 13. Zivilkammer
des Landgerichts Bochum vom 14. April 1999 unter Zurückweisung
des Rechtsmittels im übrigen teilweise abgeändert und wie
folgt neu gefaßt:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 35.836,89 DM nebst
5 % Zinsen seit dem 6. Januar 1998 zu zahlen. Die weitergehende
Klage wird abgewiesen.
Im übrigen wird die Revision des Klägers zurückgewiesen.
Die Revision der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Der Kläger betrieb von 1970 bis zum 30. September 1992 zunächst eine
Tankstelle der Beklagten in B. -G. . Er pachtete sodann ab dem
1. Januar 1993 eine Tankstelle der Beklagten in B. -Z. . Nach dem
hierfür am 24. November 1992 geschlossenen "Tankstellenvertrag" übernahm
der Kläger als Handelsvertreter den Verkauf von Motorenkraftstoffen und anderen
Produkten im Namen und für Rechnung der Beklagten. Für die Erfüllung
seiner Verpflichtungen aus dem Agenturverhältnis erhielt der Kläger eine in § 6
des Vertrages geregelte Vergütung. § 6 Nr. 4 Satz 2 des Vertrages lautet:
"50% der von ARAL an Partner nach dieser Vereinbarung
zu zahlenden Gesamtvergütung sind für verwaltende Tätigkeiten."
Wegen Erkrankung des Klägers vereinbarten die Parteien die Beendigung
des Vertragsverhältnisses zum 5. Januar 1998. Der Kläger forderte einen
Handelsvertreterausgleich in Höhe der während der Vertragszeit erzielten Jahresdurchschnittsprovision
von brutto 152.188,47DM. Darauf zahlte die Beklagte
vorgerichtlich einen Betrag von 80.500 DM. Mit seiner Klage verlangt der Kläger
die Zahlung des Differenzbetrages in Höhe von brutto 71.688,47 DM nebst Zinsen.
Zur Berechnung seines Anspruchs hat der Kläger vorgetragen, von der
im letzten Vertragsjahr erzielten Nettoprovision entfielen mindestens 84% auf
Umsätze mit von ihm geworbenen Stammkunden. Dies ergebe sich aus einer
von der Beklagten in Auftrag gegebenen Repräsentativbefragung des Allensbach-
Instituts aus dem Jahre 1987 über die Tankgewohnheiten der Pkw-Fahrer
im früheren Bundesgebiet. Davon ausgehend hat der Kläger - nach Abzug ei-
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nes Provisionsanteils von 10% für Verwaltungstätigkeiten und unter Berücksichtigung
einer jährlichen Abwanderungsquote von 20 % - Provisionsverluste
in einer die Jahresdurchschnittsprovision übersteigenden Höhe errechnet.
Die Beklagte hat demgegenüber die Auffassung vertreten, der Umsatzanteil
der vom Kläger geworbenen Stammkunden könne nicht aufgrund allgemeiner
statistischer Ergebnisse einer Repräsentativbefragung der Pkw-Fahrer
geschätzt werden, sondern sei vom Kläger konkret darzulegen. Zudem sei die
vom Kläger herangezogene Allensbach-Studie durch eine neuere Repräsentativbefragung
des MAFO-Instituts aus dem Jahre 1996 überholt. Davon abgesehen
dürften die Kunden, die mit der Kundenkarte der Beklagten (ARAL-Card)
tankten, nicht als vom Kläger geworbene Stammkunden berücksichtigt werden.
Der in die Berechnung des Ausgleichsanspruchs darüber hinaus nicht einzubeziehende
Provisionsanteil, durch den verwaltende Tätigkeiten des Klägers vergütet
würden, sei nach der vertraglichen Vereinbarung mit 50% und nicht mit
lediglich 10 % anzusetzen. Von dem Zeitbedarf für die Ausführung der an einer
Tankstelle anfallenden Tätigkeiten entfielen sogar 52,7 % auf verwaltende und
nur 47,3 % auf werbende Tätigkeiten. Der Verlustprognose müsse eine höhere
Abwanderungsquote als 20 % zugrunde gelegt werden. Schließlich sei insbesondere
wegen der mit großem Werbeaufwand erkauften "Sogwirkung", welche
die Marke der Beklagten mehr als die Marken anderer Mineralölgesellschaften
besitze, ein Billigkeitsabzug von 50 % gerechtfertigt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers
hat das Oberlandesgericht die Beklagte zur Zahlung von 30.064,73 DM
nebst Zinsen verurteilt und die Klage im übrigen abgewiesen. Mit ihren zugelassenen
Revisionen greifen beide Parteien das Berufungsurteil an, soweit zu ihrem
Nachteil erkannt worden ist.
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Entscheidungsgründe:
A. Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt (teilweise veröffentlicht
in JR 2002, 71):
Dem Kläger stehe - ohne Berücksichtigung der vorprozessualen Zahlung
der Beklagten - ein Ausgleichsanspruch in Höhe von insgesamt 110.564,73 DM
zu. Grundlage für dessen Berechnung sei der Anteil, der von der im letzten
Vertragsjahr erzielten Provision auf Umsätze mit Stammkunden entfalle. Dieser
könne auf der Grundlage einer Repräsentativbefragung über die Tankgewohnheiten
von Pkw-Fahrern nach § 287 Abs. 2 ZPO geschätzt werden. Dafür sei im
vorliegenden Fall aber nicht die Allensbach-Befragung aus dem Jahr 1987,
sondern die aktuellere MAFO-Studie aus dem Jahr 1996 zugrunde zu legen.
Aus ihr sei ein Stammkundenumsatzanteil von 58,4 % zu errechnen, der auch
der Berechnung des Ausgleichsanspruchs des Klägers zugrunde zu legen sei.
Vorab sei jedoch von der letzten Nettojahresprovision der Betrag abzuziehen,
der auf Tankvorgänge mit der Kundenkarte der Beklagten entfalle, weil Kunden,
die mit der ARAL-Card tankten, von der Beklagten selbst und nicht vom Kläger
geworben worden seien. Darüber hinaus sei von dem verbleibenden Betrag
gemäß dem Vortrag des Klägers ein Abzug von 10% für nicht berücksichtigungsfähige
Verwaltungstätigkeiten zu machen. Einen höheren Anteil der verwaltenden
im Verhältnis zur werbenden Tätigkeit des Klägers, zu der auch Lagerhaltung,
Auslieferung und Inkasso gehörten, habe die Beklagte nicht dargelegt.
Auf die Vereinbarung in § 6 Nr. 4 Satz 2 des Tankstellenvertrages, wonach
50% der Vergütung auf verwaltende Tätigkeiten entfielen, könne sich die Beklagte
nicht berufen, weil diese Klausel wegen unangemessener Benachteiligung
im Sinne von § 9 AGBG und wegen Verstoßes gegen § 89 b Abs. 4 HGB
nichtig sei. Der Prognosezeitraum für den Provisionsverlust des Klägers sei infolge
einer anzunehmenden Abwanderungsquote von 20 % auf vier Jahre an-
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zusetzen, so daß sich ein Provisionsverlust in Höhe von 200 % des zuvor errechneten
Betrages ergebe. Davon sei ein Billigkeitsabzug von 10 % für die
"Sogwirkung" der Marke der Beklagten gerechtfertigt. Der verbleibende
- abgezinste - Betrag des Ausgleichsanspruchs übersteige den von der Beklagten
bereits gezahlten Betrag um 30.064,73 DM. Diese Differenz sei dem
Kläger zuzusprechen.
B. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Höhe des Ausgleichsanspruchs
des Klägers wegen Beendigung des Tankstellenvertrages halten einer
rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand. Das Berufungsgericht
hat zu Unrecht die auf Tankvorgänge mit der Kundenkarte der Beklagten entfallenden
Provisionsanteile aus der Berechnung des Ausgleichsanspruchs ausgeklammert.
Insoweit ist die Revision des Klägers begründet. Im übrigen haben
die Rechtsmittel der Parteien keinen Erfolg.
I.
Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß der Berechnung
des dem Grunde nach unstreitigen Ausgleichsanspruchs des Klägers
nach § 89 b HGB grundsätzlich die letzte Jahresprovision zugrunde zu legen
und davon nur der Teil zu berücksichtigen ist, den der Kläger für Umsätze mit
von ihm geworbenen Stammkunden erhalten hat, weil nur mit diesen Kunden
eine Geschäftsverbindung im Sinne des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB besteht
(zum Tankstellenhalter: Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96 und
VIII ZR 92/96, NJW 1998, 66 und 71 = WM 1998, 25 und 31 unter B I 2 bzw. B I
1; zum Handelsvertreter allgemein: BGHZ 141, 248, 252). Als Stammkunden
sind dabei Mehrfachkunden anzusehen, die innerhalb eines überschaubaren
Zeitraumes, in dem üblicherweise mit Nachbestellungen zu rechnen ist, mehr
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als nur einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen haben oder
voraussichtlich abschließen werden (Senatsurteile vom 6. August 1997, aaO
unter B I 1 a bzw. B I 2 a).
1. Ohne Erfolg wenden sich die Revisionen beider Parteien dagegen,
daß das Berufungsgericht den Stammkundenumsatzanteil und den entsprechenden
Provisionsanteil, der in der vom Kläger zuletzt erwirtschafteten Jahresprovision
enthalten ist, aufgrund der in einer Pressemitteilung der Beklagten
veröffentlichten Ergebnisse einer im Jahr 1996 vom MAFO-Institut durchgeführten
Repräsentativbefragung über die Tankgewohnheiten der Pkw-Fahrer in
Deutschland geschätzt hat (§ 287 Abs. 2 ZPO).
a) Sinn und Zweck des § 89 b HGB ist es, dem Handelsvertreter einen
Ausgleich dafür zu schaffen, daß der Unternehmer aus der vom Handelsvertreter
zustande gebrachten Geschäftsverbindung durch weitere Geschäftsabschlüsse
auch dann noch erhebliche Vorteile hat, wenn der Handelsvertreter
infolge der Beendigung seines Vertragsverhältnisses eine Provision für Folgegeschäfte
mit den von ihm geworbenen Kunden nicht mehr erhält (vgl. BTDrucks.
I/3856, S. 33; BGHZ 135, 14, 20; Senatsurteile vom 6. August 1997,
aaO, unter B I 1 a bzw. B I 2 b). Dies erfordert nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
und 2 HGB eine Prognose über den Umfang der Geschäfte, die der Unternehmer
mit den vom Handelsvertreter geworbenen "Stamm-" bzw. "Mehrfachkunden"
nach Beendigung des Vertrages voraussichtlich noch abschließen wird,
und damit zugleich über die Höhe der Provisionen, die der Handelsvertreter aus
der Geschäftsverbindung mit diesen Kunden noch verdient hätte, wenn das
Handelsvertreterverhältnis nicht beendet worden wäre (Senatsurteile vom
6. August 1997, aaO). In welchem Umfang während des Prognosezeitraums
Umsätze mit den vom Tankstellenhalter geworbenen Mehrfachkunden zu erwarten
sind, richtet sich mangels sonstiger verläßlicher Anhaltspunkte nach den
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Erfahrungen während der Vertragszeit (Senatsurteil vom 6. August 1997
- VIII ZR 150/96, aaO, unter B I 1 b m.w.Nachw.; ebenso - für den Vertragshändler
- BGHZ 135, 14, 22).
b) Die vom Berufungsgericht im Rahmen dieser Prognose vorgenommene
Schätzung des Stammkundenumsatz- bzw. -provisionsanteils im letzten
Vertragsjahr weist keinen Rechtsfehler auf. Es ist nicht zu beanstanden, daß
das Berufungsgericht seine Schätzung auf die in einer Pressemitteilung der Beklagten
veröffentlichten Ergebnisse einer demoskopischen Studie des MAFOInstituts
über die Tankgewohnheiten der Pkw-Fahrer in Deutschland gestützt
und daraus einen Stammkundenumsatz- bzw. -provisionsanteil von 58,4 % hergeleitet
hat.
aa) Unbegründet ist die Rüge der Beklagten, das Berufungsgericht hätte
eine Schätzung des Stammkundenumsatzanteils auf der Grundlage derart allgemeiner
statistischer Daten nicht vornehmen dürfen, sondern die Klage als
unschlüssig abweisen müssen, weil der Kläger konkrete Anhaltspunkte für eine
fallbezogene Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an seiner Tankstelle
nicht dargelegt habe.
Zutreffend ist allerdings, daß die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen
des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 HGB dem Handelsvertreter
obliegt (vgl. BGHZ 135, 14, 24). Dies gilt auch für den Tankstellenhalter, der
somit darzulegen und zu beweisen hat, welcher Anteil am Umsatz bzw. an den
Provisionseinnahmen in der Zeit vor der Vertragsbeendigung auf Geschäfte mit
Mehrfachkunden entfiel (Senatsurteil vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96,
aaO).
Im Hinblick auf die tatsächlichen Schwierigkeiten, in dem anonymen
Massengeschäft einer Tankstelle den Stammkundenumsatzanteil konkret zu
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ermitteln, hat der Senat jedoch in diesem Bereich eine Schätzung nach § 287
Abs. 2 ZPO zugelassen, die dem Kläger sowohl die Darlegung als auch die
Beweisführung erleichtert (Senatsurteile vom 6. August 1997, aaO, unter B I 1 c
bzw. B I 2 c; vgl. auch bereits BGHZ 34, 310, 320 und BGHZ 59, 125, 130 zum
Ausgleichsanspruch des Bausparkassenvertreters). Zudem hat der Senat die
Schätzung des Stammkundenumsatzanteils dadurch erleichtert, daß er hierfür
auch die Verwendung statistischen Materials gebilligt hat (Senatsurteile vom
6. August 1997, aaO).
Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß eine
zuverlässige Ermittlung des Stammkundenumsatzanteils mit Hilfe von Kundenerfassungslisten
oder Kundenbefragungen für den Kläger nicht möglich war. Es
durfte deshalb den Stammkundenumsatzanteil auf der Grundlage statistischen
Materials schätzen.
Statistische Daten wie die vom Berufungsgericht verwerteten Ergebnisse
der MAFO-Studie besitzen allerdings wegen der ihrer Erhebung zugrundeliegenden
Fragestellung nur eine eingeschränkte Aussagekraft für den prozentualen
Anteil der Stammkundschaft an der Gesamtkundschaft einer bestimmten
Tankstelle und für den auf die Stammkunden entfallenden Umsatzanteil. In der
Veröffentlichung der Beklagten über die MAFO-Studie wird darauf hingewiesen,
daß die Befragungen repräsentativ sind für die Bevölkerung der Bundesrepublik
Deutschland, nicht aber für einzelne Regionen oder Tankstellen. Statistisch sichere
Aussagen über den Kundenkreis einzelner Tankstellen lassen sich aus
solchen Untersuchungen nicht ableiten (so bereits Senatsurteile vom 6. August
1997, aaO). Deren Ergebnisse können deshalb - als gewisser Anhaltspunkt - für
eine Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an einer bestimmten Tankstelle
nur dann herangezogen werden, wenn konkrete Daten, die eine individuellere
Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an dieser Tankstelle ermög-
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lichen, nicht zur Verfügung stehen und mit vertretbarem Aufwand auch nicht zu
beschaffen sind. Davon sind die Senatsurteile vom 6. August 1997 (aaO) ausgegangen,
in denen die Verwertung solchen statistischen Materials gebilligt
wurde. Auch der vorliegende Fall bietet noch keinen Anlaß, die Verwendung
statistischen Materials deshalb zu mißbilligen, weil eine konkretere, fallbezogene
Schätzung des Stammkundenumsatzanteils möglich gewesen wäre.
In Zukunft dürfte jedoch eine Darlegung konkreter Anhaltspunkte für eine
fallbezogene Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an einer bestimmten
Tankstelle aufgrund fortschreitender elektronischer Erfassung der Zahlungsvorgänge
weniger schwierig und daher von dem Tankstellenhalter auch zu verlangen
sein, so daß sich eine Heranziehung des weniger aussagekräftigen statistischen
Materials weitgehend erübrigen kann. Zutreffend weist die Beklagte darauf
hin, daß die Anonymität des Massengeschäfts an einer Selbstbedienungstankstelle
einer konkreten Darlegung des Stammkundenumsatzanteils jedenfalls
insoweit nicht entgegensteht, als es um den Teil der Kundschaft geht, der
nicht mehr mit Bargeld, sondern mit den inzwischen weit verbreiteten Kreditkarten
oder vergleichbaren Karten (z.B. EC-Karten) bezahlt. Über diese Zahlungsvorgänge
werden Belege ausgedruckt, welche zumindest die Kartennummer
und die Tankmenge ausweisen und die mit Hilfe eines entsprechenden
Datenverarbeitungsprogramms daraufhin ausgewertet werden können, ob mit
diesen Karten in einem bestimmten Zeitraum mehrfach getankt wurde. Zugleich
lassen sich mit Hilfe der Zahlungsbelege auch die "Laufkunden" unter den Kartenbenutzern
erfassen, so daß sich der Umsatzanteil der Mehrfachkunden am
Gesamtumsatz der Kartenkundschaft für einen bestimmten Zeitraum errechnen
läßt. Auf dieser Grundlage kann eine auf die konkreten Verhältnisse im letzten
Vertragsjahr bezogene Schätzung einsetzen, indem der Stammkundenumsatzanteil
innerhalb der Kartenkunden hochgerechnet wird auf den Gesamtumsatz
des letzten Vertragsjahres, falls keine Anhaltspunkte dafür sprechen, daß die-
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ses Verhältnis bei den anonymen "Barzahlern" wesentlich anders ist als innerhalb
der Kartenkundschaft. Selbst wenn bei dieser tatrichterlichen Schätzung
noch weitere Gesichtspunkte zu berücksichtigen und Detailprobleme zu lösen
wären, könnte auf diese Weise die Schätzung des Stammkundenumsatzanteils
an die tatsächlichen Verhältnisse einer bestimmten Tankstelle stärker angenähert
werden, als dies bei einer Verwendung allgemeinen statistischen Materials
der Fall sein kann.
Im vorliegenden Fall bestand jedoch diese Möglichkeit einer konkreten,
fallbezogenen Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an der Tankstelle
des Klägers noch nicht. Zwar lag nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden
Vorbringen der Beklagten der Umsatzanteil der Kreditkartengeschäfte
an der Tankstelle des Klägers bei mehr als 50 %. Bei einem solchen Umfang
böte das Kreditkartengeschäft durchaus eine hinreichend breite Basis für eine
Hochrechnung. Es ist jedoch weder festgestellt noch vorgetragen, daß der Kläger
in der Zeit vor Vertragsbeendigung über Software verfügte, mit deren Hilfe
eine maschinelle Auswertung der ausgedruckten Zahlungsbelege möglich gewesen
wäre. Eine manuelle Auswertung dieser Zahlungsbelege war dem Kläger
wegen des damit verbundenen Aufwandes an Zeit und Kosten jedenfalls
nicht zuzumuten. Inzwischen dürfte jedoch für eine Auswertung der Zahlungsbelege
geeignete Software ohne unverhältnismäßigen Aufwand zu beschaffen
sein, wenn diese nicht mittlerweile bereits Bestandteil der für die Buchhaltung
von Tankstellen verwendeten EDV-Programme geworden ist.
bb) Unbegründet ist auch die prozessuale Rüge der Beklagten, das Berufungsgericht
hätte seinem Urteil die Ergebnisse der Repräsentativbefragung
des MAFO-Instituts jedenfalls deshalb nicht zugrunde legen dürfen, weil der
Kläger seinen Anspruch nicht auf diese Studie gestützt, sondern deren Ergebnisse
bestritten habe. Zutreffend ist zwar der rechtliche Ansatzpunkt dieser Rü-
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ge, daß ein Gericht nur solche Tatsachen zugunsten einer Partei berücksichtigen
darf, die diese zur Begründung ihres Begehrens vorgetragen oder sich zumindest
hilfsweise zu eigen gemacht hat (BGH, Urteil vom 23. Juni 1989 - V ZR
125/88, NJW 1989, 2756 unter II 2; Urteil vom 15. Dezember 1993 - VIII ZR
197/92, NJW-RR 1994, 1405 unter III 1). Das Berufungsgericht ist aber ohne
Rechtsfehler davon ausgegangen, daß der Kläger sich die Daten der MAFOStudie
jedenfalls hilfsweise zu eigen gemacht hat, weil diese geeignet waren,
seiner Klage zumindest teilweise zum Erfolg zu verhelfen. Der Kläger selbst hat
nämlich mit seiner Berufungsbegründung die Pressemitteilung der Beklagten
über die MAFO-Studie unter Hinweis darauf vorgelegt, daß sich die Ergebnisse
der verschiedenen Umfragen nicht wesentlich unterschieden, weshalb solche
Erhebungen auch verläßlich seien. Wenn der Kläger später gleichwohl die Ergebnisse
der MAFO-Studie in Zweifel gezogen hat, erfolgte dies - bei verständiger
Würdigung seines Vorbringens - ersichtlich nur deshalb, um das Berufungsgericht
zu veranlassen, der Schätzung in erster Linie die für den Kläger
günstigeren Daten der älteren Repräsentativbefragung des Allensbach-Instituts
aus dem Jahr 1987 zugrunde zu legen, auf welche er sich bereits in der Klage
berufen hatte.
cc) Zu Unrecht meint der Kläger, das Berufungsgericht hätte seiner
Schätzung statt der MAFO-Studie die ältere Studie des Allensbach-Instituts
zugrunde legen müssen, deren Ergebnisse in einer Pressemitteilung der Beklagten
aus dem Jahr 1988 veröffentlicht worden waren. Das Berufungsgericht
durfte bei seiner Schätzung aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung davon ausgehen,
daß die zeitnähere Erhebung, also die im Jahr 1996 vom MAFO-Institut
durchgeführte Repräsentativbefragung, für die Tankgewohnheiten von Autofahrern
im Jahr 1997, für welches der Umsatz des Klägers mit Stammkunden zu
ermitteln war, größere Aussagekraft besitzt als eine neun Jahre zuvor durchgeführte
Befragung zum gleichen Gegenstand.
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dd) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht im Rahmen seiner Schätzung
des Stammkundenumsatzanteils aus dem Anteil derjenigen, die sich in
der MAFO-Befragung als "Stammtanker" mit einer oder mit bis zu drei Stammtankstellen
bezeichnet haben (60% und 13%), unter Abzug von jeweils 20 %
einen auf diese Mehrfachkunden entfallenden (durchschnittlichen) Stammkundenumsatzanteil
von 58,4% (48% und 10,4%) errechnet.
aaa) Bei einer Übertragung der Ergebnisse der MAFO-Studie auf die
Verhältnisse einer Durchschnittstankstelle in Deutschland kann unter den dabei
zu unterstellenden Voraussetzungen, wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt
hat, der prozentuale Umsatzanteil, der an dieser Tankstelle auf eine der
drei Kundengruppen (Mehrfachkunden mit einer Stammtankstelle, Mehrfachkunden
mit zwei oder drei Stammtankstellen, Laufkunden) entfällt, nicht größer
sein als der in der Repräsentativbefragung ermittelte Anteil dieser Kundengruppe
an der Gesamtheit der Pkw-Fahrer. Daraus ergibt sich, daß der auf
"Stammtanker" im Sinne der MAFO-Umfrage (also Pkw-Fahrer mit bis zu drei
Stammtankstellen) entfallende Umsatzanteil (60 % + 13 % =) 73 % nicht übersteigen
kann.
Bei der Betrachtung einer Durchschnittstankstelle muß die Annahme
zugrunde gelegt werden, daß zwischen den drei Kundengruppen kein Unterschied
hinsichtlich der von ihnen jährlich getankten Menge Kraftstoff besteht
und daß sich die Kunden der drei Kundengruppen jeweils gleichmäßig über alle
Tankstellen verteilen. Die Autofahrer, die mehrere Tankstellen aufsuchen (Laufkunden
oder Kunden mit mehr als einer Stammtankstelle), sind also gedanklich
auf die übrigen Tankstellen zu verteilen. Daraus ergibt sich, daß der prozentuale
Anteil der Kunden, die mehrere Tankstellen aufsuchen, an der Kundschaft
der Durchschnittstankstelle größer ist als ihr Anteil an der Gesamtheit der Pkw-
Fahrer. Umgekehrt ist der prozentuale Anteil der Kunden mit nur einer Stamm-
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tankstelle an der Kundschaft der Durchschnittstankstelle niedriger als ihr Anteil
an den Pkw-Fahrern insgesamt.
Gäbe es zum Beispiel in einem abgegrenzten Gebiet zwei Tankstellen
und vier Autofahrer, von denen nach einer Befragung zwei Autofahrer (50%)
"Stammtanker" je einer der beiden Tankstellen sind, während die anderen beiden
Autofahrer (ebenfalls 50%) gleichmäßig wechseln, so hätte jede der beiden
Tankstellen einen Stammkunden (also nur 33,3 % ihrer Gesamtkundschaft) und
zwei Laufkunden (66,6%). Ihren Umsatz erzielte jede der beiden Tankstellen
aber zu 50% mit dem einen Stammkunden, der seinen gesamten Bedarf dort
deckt, und zu ebenfalls 50% mit den beiden Laufkunden, die jeweils die Hälfte
ihres Bedarfs dort decken. Das Beispiel zeigt, daß bei der Berechnung des Umsatzes
der Durchschnittstankstelle nicht angenommen werden kann, daß der
mit den "Stammtankern" erzielte Umsatzanteil deshalb größer ist, weil diese an
der Durchschnittstanksstelle häufiger tanken als deren Laufkunden. Die geringere
Tankhäufigkeit des einzelnen Laufkunden wird dadurch ausgeglichen, daß
eine größere Anzahl von Laufkunden die Tankstelle aufsucht. Soweit hiervon
abweichend der Senat in seinen Urteilen vom 6. August 1997 (aaO unter B II 2
bzw. B I 2 d) davon ausgegangen ist, daß der Anteil der "Stammtanker" im Sinne
der Umfrage mit dem Stammkundenanteil einer einzelnen Tankstelle gleichzusetzen
ist, wird daran nicht festgehalten.
bbb) Nicht zu beanstanden ist entgegen der Meinung des Klägers, daß
das Berufungsgericht für die Ermittlung des Stammkundenumsatzes vom Anteil
derjenigen, die sich bei der MAFO-Befragung als "Stammtanker" mit bis zu drei
Stammtankstellen bezeichnet haben, eine Quote von 20 % abgezogen hat, weil
diese angegeben haben, nur 4/5 ihres Bedarfs an ihren Stammtankstellen zu
decken. Auch insoweit muß zugrunde gelegt werden, daß diese Kunden den
verbleibenden Teil ihres Bedarfs von 1/5 gleichmäßig an allen übrigen Tank-
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stellen decken. Jede Tankstelle erzielt somit einen Teil ihres Umsatzes auch mit
Stammkunden anderer Tankstellen, und dieser Teil ist nicht in die Berechnung
des Ausgleichsanspruchs einzubeziehen.
c) Zu Recht beanstandet die Revision des Klägers jedoch, daß das Berufungsgericht
diejenigen Provisionen, die auf Geschäfte mit Inhabern der von
der Beklagten herausgegebenen Kundenkarte (ARAL-Card) entfallen, in die
Schätzung des Stammkundenumsatzanteils nicht einbezogen, sondern aus der
Berechnung des Ausgleichsanspruchs von vornherein ausgeklammert hat. Der
Auffassung des Berufungsgerichts, nicht der Kläger, sondern die Beklagte
selbst habe die Kunden geworben, die mit der Kundenkarte der Beklagten tanken,
kann nicht gefolgt werden.
Geworben im Sinne des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB ist ein Kunde
durch den Handelsvertreter dann, wenn dessen Tätigkeit zumindest mitursächlich
für eine Geschäftsverbindung zwischen dem Kunden und dem Unternehmer
geworden ist. Dies setzt voraus, daß der Handelsvertreter für den Unternehmer
Verträge vermittelt oder abschließt, aus denen sich eine Geschäftsverbindung
zum Kunden entwickelt, die auch nach Vertragsbeendigung mit dem
Handelsvertreter weitere Geschäftsabschlüsse zwischen dem Unternehmer und
dem Kunden erwarten läßt. Diese Voraussetzung ist auch hinsichtlich der Kunden
erfüllt, die mit der ARAL-Kundenkarte tanken.
Das Berufungsgericht stellt zu Recht nicht in Frage, daß auch beim Tanken
mit der ARAL-Kundenkarte ein Kaufvertrag über die getankte Menge Kraftstoff
zwischen dem Kläger als Vertreter der Beklagten und dem Kunden geschlossen
wird. Hiergegen wendet sich die Beklagte ohne Erfolg. Die Verträge
über die Ausgabe und Verwendung der von einer Tochtergesellschaft der Beklagten
herausgegebenen Kundenkarte, die zwischen der Beklagten, der Kar-
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tengesellschaft und dem Kunden bereits vor dem Tanken und damit ohne Mitwirkung
des Tankstellenhalters geschlossen worden sind, stellen entgegen der
Auffassung der Beklagten noch keine Kaufverträge über den zukünftig getankten
Kraftstoff dar, sondern lediglich Rahmenverträge, in denen die Vertragskonditionen
- insbesondere der Preis - für zukünftige Kaufgeschäfte mit der Kundenkarte
festgelegt sind. Daß die Beklagte diese Verträge als "Lieferabkommen"
bezeichnet, ändert an deren Charakter als Rahmenverträge nichts. Denn
hierin ist nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten eine Pflicht zur Abnahme
und Bezahlung einer bestimmten Menge Kraftstoff nicht festgelegt. Eine Zahlungspflicht
wird erst begründet durch das Tanken selbst und den dabei geschlossenen
Kaufvertrag über die getankte Menge Kraftstoff, den der Tankstellenhalter
als Vertreter der Beklagten mit den Karteninhabern abschließt.
Zu Unrecht meint das Berufungsgericht jedoch, daß es dabei an einer
werbenden Tätigkeit des Tankstellenhalters fehle, weil der Kunde mit der Kundenkarte
für die Beklagte "schon gewonnen" sei. Damit verkennt das Berufungsgericht
den Begriff der werbenden Tätigkeit. Die werbende Tätigkeit des
Tankstellenhalters liegt bereits darin, daß er die Tankstelle offenhält und sich
als Vertreter des Mineralölunternehmens zum Abschluß von Kaufverträgen mit
Kunden bereit hält. Der konkrete Kaufvertrag über die an seiner Tankstelle getankte
Menge Kraftstoff kommt ohne ihn nicht zustande. Deshalb ist seine Tätigkeit
für den Abschluß von Kaufverträgen auch mit den Karteninhabern mitursächlich.
Erst dadurch und nicht bereits durch den Besitz der Kundenkarte, die
den Kunden zu einem Kauf bei der Beklagten nicht verpflichtet, wird der Kunde
als Vertragspartner der Beklagten für einen konkreten Kaufvertrag geworben.
Zwar weist das Berufungsgericht darauf hin, daß die Kundenkarte der Beklagten
wegen der mit ihr verbundenen Vorteile einen besonderen Anreiz für den
Kunden schafft, Kraftstoff an den Tankstellen der Beklagten zu tanken. Dieser
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Umstand läßt aber die Mitursächlichkeit der Tätigkeit des Tankstellenhalters für
den Verkauf der Produkte der Beklagten nicht entfallen.
II.
Ohne Erfolg rügt die Revision der Beklagten, das Berufungsgericht habe
in zu geringem Umfang vermittlungsfremde Provisionsanteile aus der Berechnung
des Ausgleichsanspruchs ausgeklammert.
Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß bei der
Ermittlung der Höhe des Ausgleichsanspruchs nach ständiger höchstrichterlicher
Rechtsprechung nur solche Provisionen oder Provisionsanteile zugrunde
zu legen sind, die der Handelsvertreter für seine Vermittlungs- und Abschlußtätigkeit
erhält, nicht dagegen Provisionen für vermittlungsfremde (sogenannte
"verwaltende") Tätigkeiten (Senatsurteile vom 6. August 1997, aaO unter B I 3
bzw. B I 1). Deren Anteil hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei in Höhe von
10 % aus der Berechnung des Ausgleichsanspruchs ausgeklammert. Die dagegen
gerichteten Angriffe der Revision, nach deren Auffassung 50 % der an den
Kläger gezahlten Vergütung nicht zu berücksichtigen seien, haben keinen Erfolg.
1. Grundlage für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs sind nach
dem Sinn und Zweck des § 89 b HGB nur die Provisionen, die der Handelsvertreter
für seine Vermittlungs- und Abschlußtätigkeit erhält (BGHZ 30, 98, 101 f).
Denn die Vermittlungs- und Abschlußtätigkeit des Handelsvertreters führt zur
Schaffung eines Kundenstammes, von dem der Unternehmer auch nach Vertragsbeendigung
profitiert, und dafür soll dem Handelsvertreter mit dem Ausgleichsanspruch
eine noch ausstehende Vergütung zuteil werden (st. Rspr.;
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BGHZ 24, 214, 221; 24, 223, 228 f; 30, 98, 101 f; vgl. auch Amtliche Begründung,
BT-Drucks. I/3856, S. 33, 35).
Den Vermittlungs- und Abschlußprovisionen gegenüberzustellen sind
deshalb die für den Ausgleichsanspruch nicht zu berücksichtigenden Provisionen
oder Provisionsanteile, die der Handelsvertreter für Tätigkeiten erhält, die
über seine "werbende" (vermittelnde, abschließende) Tätigkeit hinausgehen
und mit denen der Handelsvertreter zusätzliche, für die Schaffung eines Kundenstammes
nicht ausschlaggebende Aufgaben erfüllt, die ihm der Unternehmer
überträgt und vergütet (vgl. BGHZ 30, 98, 102 f; zum Tankstellenhalter:
BGH, Urteil vom 15. November 1984 - I ZR 79/82, NJW 1985, 860; BGH, Urteil
vom 28. April 1988 - I ZR 66/87, NJW-RR 1988, 1061; Senatsurteile vom
6. August 1997 - VIII ZR 150/96, NJW 1998, 66 unter B I 3; VIII ZR 92/96, NJW
1998, 71 unter B I 1).
2. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt,
daß ein Anteil von 10 % der im letzten Vertragsjahr an den Kläger gezahlten
Provision auf nicht-werbende ("verwaltende") Tätigkeiten entfällt und deshalb
bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs nicht zu berücksichtigen ist.
a) Die Parteien haben keine wirksame Vereinbarung darüber getroffen,
mit welchem Anteil der dem Kläger gezahlten Provision "werbende" Tätigkeiten
des Klägers einerseits und darüber hinausgehende, nicht-werbende ("verwaltende")
Tätigkeiten andererseits vergütet werden. Die Regelung in § 6 Nr.4
Satz 2 des Tankstellenvertrages, nach der 50 % der Gesamtvergütung "für verwaltende
Tätigkeiten" gezahlt werden, verstößt, wie das Berufungsgericht zutreffend
beurteilt hat, wegen der mit ihr verbundenen, im voraus vereinbarten
Einschränkung des Ausgleichsanspruchs gegen § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB. Sie
ist deshalb nichtig (§ 134 BGB) und führt nicht dazu, daß die Hälfte der an den
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Kläger gezahlten Provision als vermittlungsfremder Provisionsanteil anzusehen
ist, der bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs unberücksichtigt zu bleiben
hätte.
§ 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB verbietet nach ständiger höchstrichterlicher
Rechtsprechung nicht nur Abreden, durch die der Ausgleichsanspruch ganz
ausgeschlossen wird, sondern auch solche, durch die er nur im Ergebnis mehr
oder weniger eingeschränkt wird (BGHZ 55, 124, 126; BGH, Urteil vom
11. Oktober 1990 - I ZR 32/89, WM 1991, 196 unter II). Frei aushandeln können
Unternehmer und Handelsvertreter allerdings den Grund und die Höhe der Provision
nach § 87 HGB, auch wenn diese sich - mittelbar - auf die Höhe des
Ausgleichsanspruchs auswirkt.
Die vorliegende Klausel in § 6 Nr. 4 Satz 2 des Tankstellenvertrages enthält
aber nur vordergründig - ihrer Formulierung nach - eine der Vertragsfreiheit
unterliegende Vereinbarung darüber, welche Provision der Kläger für bestimmte
Tätigkeiten erhält. Tatsächlich hat sie jedoch keine Auswirkungen auf die Höhe
und die Abrechnung der an den Kläger - während des bestehenden Vertrages -
zu zahlenden Provision. Ihr Zweck und ihre Wirkung bestehen ausschließlich
darin, den Ausgleichsanspruch zu regeln und zu beschränken.
aa) Der Kläger erhält nach § 6 Nr. 1 des Tankstellenvertrages eine nach
einheitlichen Grundsätzen berechnete und ausgezahlte Gesamtvergütung "für
die Erfüllung aller Verpflichtungen aus diesem Vertrag". Dies wird in § 6 Nr. 4
Satz 1 des Tankstellenvertrages sinngemäß wiederholt. Die sich daran anschließende
Aufspaltung der Gesamtvergütung in § 6 Nr. 4 Satz 2 des Vertrages,
nach der 50 % davon für verwaltende Tätigkeiten "sind", hat Bedeutung
ausschließlich für die spätere Berechnung des Ausgleichsanspruchs nach Vertragsbeendigung.
Deshalb ist diese Klausel an dem Grundsatz der Unabding-
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barkeit des § 89 b Abs. 4 HGB zu messen; anderenfalls wäre ein wirksamer
Schutz vor einer Aushöhlung der zwingenden Vorschrift des § 89 b Abs. 4 HGB
durch scheinbare Provisionsvereinbarungen, mit denen eine Vereinbarung über
den Ausgleichsanspruch verdeckt wird, nicht möglich (vgl. BGHZ 58, 60, 67).
bb) Die Vertragsbestimmung in § 6 Nr. 4 Satz 2 des Tankstellenvertrages
beschränkt die Höhe des Ausgleichsanspruchs des Klägers, weil danach die
Hälfte der an den Kläger gezahlten Gesamtvergütung bei der Berechnung des
Ausgleichsanspruchs - als vermittlungsfremder (verwaltender) Provisionsanteil -
außer Ansatz bleibt, ohne daß es nach dieser Regelung darauf ankommt, ob
und in welchem Umfang "verwaltende Tätigkeiten" vom Kläger vertraglich übernommen
worden sind. Dies verstößt gegen § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB.
Der in der Klausel verwendete Begriff "verwaltende Tätigkeiten" ist von
der Rechtsprechung im Handelsvertreterrecht gebildet worden, um damit die
bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs nicht berücksichtigungsfähigen,
für solche Tätigkeiten gezahlten Provisionen oder Provisionsanteile zu bezeichnen
(vgl. BGHZ 30, 98; 34, 310; 55, 45; 59, 125; zum Tankstellenhalter erstmals:
BGH, Urteil vom 15. November 1984 - I ZR 79/82, NJW 1985, 860; Senatsurteile
vom 6. August 1997, aaO unter B I 3 bzw. B I 1). Deshalb ist bei der
Ermittlung des Ausgleichsanspruchs anhand der vertraglichen Vereinbarung zu
prüfen, ob der Unternehmer dem Handelsvertreter vermittlungsfremde ("verwaltende")
Aufgaben und Tätigkeiten übertragen und vergütet hat, für die dem
Handelsvertreter nach Vertragsbeendigung kein Ausgleich gebührt.
Die Klausel in § 6 Nr. 4 Satz 2 des Tankstellenvertrages enthält jedoch
keine derartige Vereinbarung über die Vergütung konkreter, gegenständlich
umschriebener Tätigkeiten, die - im Hinblick auf § 89 b HGB - rechtlich danach
zu beurteilen wären, ob es sich hierbei um "werbende" (berücksichtigungsfähi-
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ge) oder "verwaltende" (nicht-berücksichtigungsfähige) Tätigkeiten handelt. Sie
nimmt vielmehr die erforderliche rechtliche Bewertung selbst vor, indem der in
der Klausel verwendete Begriff der "verwaltenden Tätigkeiten" aufgrund seiner
Bedeutung im Handelsvertreterrecht von vornherein festlegt, daß der hierauf
entfallende Teil der Vergütung bei einer späteren Ermittlung des Ausgleichsanspruchs
unberücksichtigt bleibt. Deshalb hat die scheinbar als Entgeltvereinbarung
formulierte Klausel in Wahrheit nur den Inhalt und die Bedeutung, 50 %
der zu zahlenden Gesamtvergütung bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs
unberücksichtigt zu lassen. Eine solche Vertragsbestimmung im Tankstellenvertrag
ist als im voraus vereinbarte Beschränkung des Ausgleichsanspruchs
mit § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB nicht zu vereinbaren.
cc) Eine rechtliche Zulässigkeit der Klausel ist auch nicht aus der Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs zu einer möglichen vertraglichen Aufteilung
der Provisionsanteile für werbende und verwaltende Tätigkeiten herzuleiten. In
der Entscheidung des I. Zivilsenats vom 28. April 1988 (I ZR 66/87, WM 1988,
1204 unter II 1 b), der sich der Senat insoweit angeschlossen hat (Senatsurteile
vom 6. August 1997, aaO, unter B I 3 bzw. B I 1 c), ist dem Mineralölunternehmen
die Darlegungs- und Beweislast dafür auferlegt worden, daß der auf Verwaltungstätigkeiten
entfallende Provisionsanteil größer ist als vom Tankstellenhalter
vorgetragen. Dies wurde unter anderem damit begründet, daß im Vertrag
"keine Aufteilung der Provision im einzelnen dafür vorgenommen (worden war),
in welchem Umfang damit eine werbende und verwaltende Tätigkeit vergütet
werden sollte" (BGH, Urteil vom 28. April 1988, aaO). Soweit die Beklagte mit
der Klausel in § 6 Nr. 4 Satz 2 des vorliegenden Tankstellenvertrages eine solche
vertragliche Aufteilung, die ihr die Beweislast abnimmt, bezweckt haben
sollte, liegt dem ein Mißverständnis dieser Entscheidung zugrunde. Die Zulässigkeit
einer vertraglichen Aufteilung der Provision auf verschiedene Tätigkeiten
setzt voraus, daß diese konkret aufgeführt, d.h. gegenständlich umschrieben
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werden, damit auf dieser Grundlage geprüft werden kann, ob es sich bei den
übernommenen Tätigkeiten um werbende oder um "verwaltende" handelt und
ob - dementsprechend - die darauf nach dem Vertrag entfallenden Vergütungsanteile
bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs zu berücksichtigen sind
oder nicht. Unzulässig ist demgegenüber - wie dargelegt - eine Aufteilung, die
keine rechtliche Beurteilung mehr zuläßt, ob die einzelnen Tätigkeiten und die
auf sie entfallenden Vergütungsanteile bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs
zu berücksichtigen sind, sondern diese Beurteilung - ohne Rücksicht
auf den tatsächlichen Charakter der übernommenen Tätigkeiten - selbst vorwegnimmt
und - der Sache nach - im voraus festlegt, daß die Hälfte der gezahlten
Vergütung aus der Berechnung des Ausgleichsanspruchs ausgeklammert
wird. In der genannten Klausel ist auch keine Regelung zu sehen, welche
die Beweislast vom Mineralölunternehmen auf den Tankstellenhalter zurückverlagert
und als solche unbedenklich wäre (a.A. Olzen, JR 2002, 45, 49).
b) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß es wegen
der Unwirksamkeit der Vertragsklausel für die Frage, welche Anteile der
Vergütung bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs auf werbende und
"verwaltende" Tätigkeiten des Tankstellenhalters entfallen, auf das tatsächliches
Verhältnis zwischen werbenden und "verwaltenden" Tätigkeiten ankommt.
Denn aus dem Vorbringen der Parteien ergibt sich, daß sie dieses Verhältnis für
die Bestimmung der Provisionsanteile maßgebend lassen sein wollten, wenn
die Klausel in § 6 Nr. 4 Satz 2 des Tankstellenvertrages nicht eingreifen sollte.
Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht der Behauptung des Klägers
gefolgt, daß von dessen nach dem Agenturvertrag geschuldeten Tätigkeit nicht
mehr als 10 % auf nicht werbende Tätigkeiten entfielen.
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Zutreffend und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats
(Senatsurteile vom 6. August 1997, aaO, unter B I 3 a bb bzw. B I 1 b) hat das
Berufungsgericht die mit der Lagerhalterung und Auslieferung zusammenhängenden
Arbeiten des Tankstellenhalters als werbende Tätigkeiten angesehen,
weil die sofortige Verfügbarkeit der gewünschten Kraftstoffmenge, welche durch
Lagerhaltung und Auslieferung gewährleistet wird, für den Kunden einer Tankstelle
im Vordergrund steht und deshalb untrennbar mit der Vermittlungs- und
Abschlußtätigkeit des Tankstellenhalters verbunden ist.
Zu Recht hat das Berufungsgericht aber auch die das Inkasso des Kaufpreises
aus dem Agenturgeschäft betreffenden Tätigkeiten als werbende beurteilt.
In der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wurde auch das
Inkasso des Kaufpreises für Treib- und Schmierstoffe durch einen Tankstellenhalter
- ebenso wie Lagerhaltung und Auslieferung - als eine vermittlungsfremde
Tätigkeit eingestuft (BGH, Urteil vom 15. November 1984 - I ZR 79/82, aaO
unter II 4). Der Senat, dem nunmehr die alleinige Zuständigkeit für Handelsvertretersachen
zugewiesen ist, ist davon in seinen Urteilen vom 6. August 1997
(VIII ZR 150/96 und VIII ZR 92/96 aaO) hinsichtlich Lagerhaltung und Auslieferung
abgewichen, während er die Beurteilung des Inkasso noch offen gelassen
hat. Nach Auffassung des Senates kann dem im Auftrag des Mineralölunternehmens
vom Tankstellenhalter durchgeführten Inkasso, soweit es um das
Agenturgeschäft geht, eine auch "werbende" Funktion nicht abgesprochen werden.
Im Unterschied zu anderen Warenhandels- und zu Versicherungsvertretern
steht bei einem Tankstellenhalter der Abschluß des Vertrages mit dem
Kunden in der Regel in untrennbarem Zusammenhang nicht nur mit der Auslieferung
des Kraftstoffs, sondern auch mit dem Inkasso des Kaufpreises. Der
Erwerb von Treibstoff an Tankstellen erfolgt ganz überwiegend als Geschäft,
bei dem Abschluß und Vollzug des Vertrages in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang
stehen. Zwar erfolgt die Bezahlung des Kraftstoffs - in der Regel
- 24 -
bar oder mit Kreditkarte - erst nach dem Tanken; der Vorgang des Kassierens
an der Tankstelle ist aber mit dem Vertragsabschluß bei diesem Alltagsgeschäft
als einem einheitlichen Lebensvorgang so eng verwoben, daß er - wie das Berufungsgericht
zu Recht angenommen hat - der Abschlußtätigkeit des Tankstellenhalters
zuzurechnen ist. Erst mit dem Zahlungsvorgang an der Kasse
wird der Kaufvertrag durch Ausdruck des Tankbelegs schriftlich dokumentiert,
und erst dadurch wird der Tankvorgang mit der Freigabe der Zapfsäule für den
nächsten Kunden auch faktisch abgeschlossen. Für die Tankkunden ist es
gleichfalls von wesentlicher Bedeutung, daß sie den Kaufpreis beim Tanken
- bar oder mit Kreditkarte - sofort bezahlen können. Das Inkasso an der Tankstelle
ist aus diesen Gründen eine Tätigkeit, der jedenfalls auch eine werbende
Funktion zukommt, was für ihre Berücksichtigung im Rahmen des Ausgleichsanspruchs
ausreichend ist (Senatsurteil vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96,
aaO unter B I 3 a cc).
Die dispositive Vorschrift des § 87 Abs. 4 HGB steht dieser Sichtweise
nicht entgegen. Diese Norm geht davon aus, daß das Inkasso als Vollzugstätigkeit
mit der Vermittlungs- und Abschlußtätigkeit des Handelsvertreters nicht
verknüpft ist und deshalb dem Handelsvertreter dafür neben der Abschlußprovision
(§ 87 Abs. 1 HBG) eine besondere Vergütung gebührt. Beim Tankstellenhalter
besteht jedoch - wie dargelegt - hinsichtlich des im Vordergrund stehenden
Bar- und Kreditkartengeschäfts eine so enge Verknüpfung von
Abschluß- und Vollzugstätigkeit, daß insoweit das an der Tankstelle durchgeführte
Inkasso nicht als vermittlungsfremde Tätigkeit anzusehen ist. Diese Beurteilung
ist entgegen der Meinung der Revision nicht auf den reinen Kassiervorgang
in Gegenwart des Kunden zu beschränken, sondern erfaßt auch die in
der betriebswirtschaftlichen Auswertung gesondert aufgeführten Vorgänge, die
mit diesem Inkasso notwendig zusammenhängen, indem sie es vorbereiten
- 25 -
oder abwickeln (insbesondere Bargeldaufbewahrung, Wechselgeldbereitstellung,
Tagesabrechnung etc.).
Ordnet man dementsprechend die der Lagerung, der Auslieferung und
dem Inkasso dienenden Arbeiten der werbenden Tätigkeit des Klägers zu, so
entfallen, wie das Berufungsgericht entgegen der Meinung der Beklagten zutreffend
berechnet hat, auch nach der von der Beklagten vorgelegten betriebswirtschaftlichen
Auswertung weniger als 10 % der auf das Agenturgeschäft
entfallenden Wochenarbeitszeit auf nicht-werbende ("verwaltende") Tätigkeiten.
III.
Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision der Beklagten dagegen,
daß das Berufungsgericht der Verlustprognose nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2
HGB eine Abwanderungsquote von jährlich 20 % zugrunde gelegt und daraus
einen Gesamtprovisionsverlust von 80 % + 60 % + 40 % + 20 % = 200 % errechnet
hat. Eine derartige Schätzung der durch die Vertragsbeendigung entstehenden,
ausgleichspflichtigen Provisionsverluste des Handelsvertreters ist
vom Senat bereits in seinen Urteilen vom 6. August 1997 gebilligt worden (aaO
unter B II 3 bzw. B I 3). Auch die vom Berufungsgericht angestellte Verlustprognose
weist keinen Rechtsfehler auf.
Die der Prognose der Provisionsverluste vorangehende Frage, wie viele
Stammkunden (Mehrfachkunden) nach Vertragsbeendigung jährlich abwandern,
ist selbst Gegenstand einer Prognose und damit einer Schätzung (§ 287
Abs. 2 ZPO) zugänglich, die auf den Zeitpunkt der Beendigung des Handelsvertretervertrages
auszurichten ist (Senatsurteil vom 6. August 1997 - VIII ZR
92/96, aaO unter B I 3 a). Maßgebend für diese Schätzung sind vorrangig die
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konkreten Verhältnisse während der Vertragszeit (Senatsurteil vom 26. Februar
1997 - VIII ZR 272/95, NJW 1997, 1503 unter C II 2, insoweit nicht abgedruckt
in BGHZ 135, 14). Läßt sich die Abwanderungsquote mangels ausreichender
Anhaltspunkte für die Kundenbewegungen während der Vertragszeit nicht konkret
ermitteln, dann kann auf Erfahrungswerte zurückgegriffen werden (aaO).
Aus diesem Grunde verbietet es sich, bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs
Abwanderungsverluste schematisch mit einer Quote von jährlich 20 %
dann anzusetzen, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß im Zeitpunkt der
Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses aufgrund der Kundenbewegungen
während der Vertragszeit oder anderer konkreter Umstände mit einer stärkeren
oder geringeren Abwanderung der vom Handelsvertreter geworbenen
Stammkunden zu rechnen war (Senatsurteil vom 15. September 1999 - VIII ZR
137/98, NJW-RR 2000, 109 unter II 3). Dementsprechend ist auch in den Senatsurteilen
vom 6. August 1997 (aaO) eine Abwanderungsquote von 20 %
nicht als unabänderlich festgeschrieben worden. Diese Quote selbst war damals
nicht angegriffen (vgl. VIII ZR 92/96, aaO unter B I 3 a a.E.).
Feststellungen zu den Kundenbewegungen im Geschäftsbetrieb des
Klägers während der Vertragszeit sind vom Berufungsgericht nicht getroffen
worden. Die vom Berufungsgericht als Erfahrungswert zugrunde gelegte Abwanderungsquote
von 20 % wird von den Tatsachengerichten und den beteiligten
Verkehrskreisen in einer beträchtlichen Anzahl von Ausgleichsberechnungen
zugrunde gelegt (vgl. Senatsurteile vom 6. August 1997 aaO). Sie ist
auch von der Beklagten selbst in einem früheren Verfahren nicht als erfahrungswidrig
angegriffen worden (Senatsurteil vom 6. August 1997 - VIII ZR
91/96, nicht veröffentlicht). Auch im vorliegenden Rechtsstreit ist es nicht zu
beanstanden, daß das Berufungsgericht seiner Verlustprognose diesen Erfahrungswert
zugrunde gelegt hat. Denn konkrete Anhaltspunkte dafür, daß an der
Tankstelle des Klägers mit höheren Abwanderungsverlusten zu rechnen war,
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sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Der von der Beklagten unter Beweis
gestellten Behauptung, daß Preiserhöhungen bei bestimmten Konstellationen
zu Absatzverlusten an einzelnen Tankstellen von bis zu 25 % führen können,
brauchte das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Revision nicht
nachzugehen. Denn die zeitweilige Kundenfluktuation zwischen verschiedenen
Tankstellen infolge von Preisschwankungen ist nicht gleichzusetzen mit der
dauerhaften Abwanderung von Stammkunden, um die es bei der Verlustprognose
nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB geht. Auch ist nicht zu ersehen, inwiefern
hinsichtlich der Abwanderungsquote, wie die Revision meint, zwischen
"echten Stammkunden", bei denen auch die Revision eine Abwanderungsquote
von 20 % weiterhin nicht in Frage stellen will, und "Mehrfachkunden", bei denen
sie eine höhere Abwanderungsquote behauptet, zu unterscheiden sei.
IV.
Die vom Berufungsgericht vorgenommene Herabsetzung des Ausgleichsanspruchs
um 10 % aus Billigkeitsgründen (§ 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3
HGB) wegen der "Sogwirkung", welche die Marke der Beklagten auf den Kaufentschluß
des Kunden ausübe, weist keinen Rechtsfehler auf.
1. Die Abwägung der Ursächlichkeit von werbender Tätigkeit des
Händlers oder Handelsvertreters einerseits und der "Sogwirkung" der Marke,
die der Verkaufsförderung durch den Unternehmer selbst zuzurechnen ist, gehört
zum Kernbereich tatrichterlichen Schätzungsermessens im Rahmen der
Billigkeitsprüfung nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB (Senatsurteile vom
26. Februar 1997, aaO, unter C I 4 und 5. Juni 1996 - VIII ZR 141/95, NJW
1996, 2298 unter B I 3).
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Der vom Berufungsgericht in Ansatz gebrachte Billigkeitsabschlag von
10 % wegen des positiven Einflusses der Marke der Beklagten auf den Kaufentschluß
des Tankkunden bewegt sich im Rahmen des tatrichterlich Vertretbaren.
Soweit die Revision der Beklagten demgegenüber meint, angemessen sei
wegen des besonders hohen Bekanntheitsgrades der Marke der Beklagten ein
Billigkeitsabschlag von 50 %, setzt sie nur ihre Auffassung an die Stelle der tatrichterlichen
Beurteilung, ohne Rechtsfehler der Schätzung des Berufungsgerichts
aufzuzeigen. Das gleiche gilt für die Revision des Klägers, die der Auffassung
ist, Kraftstoffmarken besäßen keine "Sogwirkung".
2. Ohne Erfolg rügt der Kläger, das Berufungsgericht habe im Rahmen
der Billigkeitsprüfung nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB nicht dazu Stellung
genommen, daß der Kläger von 1970 bis 1992 für die Tankstelle H. -Allee
Kunden geworben habe, ohne dafür einen Ausgleich nach § 89 b HGB zu erhalten.
Darauf brauchte das Berufungsgericht nicht einzugehen, weil dieser
Umstand ohne näheren Vortrag des Klägers dazu, aus welchen Gründen die
Zahlung eines Ausgleichs für seine frühere Tätigkeit unterblieben ist, bei der
Billigkeitsprüfung zugunsten des Klägers nicht zu berücksichtigen war.
Auch im übrigen zeigt die Revision des Klägers keinen Sachvortrag auf,
den das Berufungsgericht bei der Billigkeitsprüfung zu seinen Lasten übergangen
hätte. Ob der Kläger für die Übernahme des Kundenstamms aus dem
Shop-, Wasch- und Service-Geschäft durch die Beklagte einen Ausgleich beanspruchen
kann, richtet sich nach den gesetzlichen Voraussetzungen des § 89 b
HGB, beeinflußt aber nicht die Billigkeit des dem Kläger zustehenden Ausgleichsanspruchs
aus seiner Agenturtätigkeit für die Beklagte. Ohne Bedeutung
ist dafür auch die Höhe der vom Kläger gezahlten Tankstellenpacht.
- 29 -
V.
Schließlich bleiben auch die Angriffe der Revision der Beklagten gegen
die vom Berufungsgericht vorgenommene Abzinsung des Ausgleichsbetrages
ohne Erfolg.
Nicht zu beanstanden ist, daß das Berufungsgericht die Abzinsung
nach der Multifaktoren-Formel von Gillardon berechnet hat. Soweit sich die Revision
gegen diese Berechnungsmethode des Berufungsgerichts wendet und
geltend macht, anstelle der Multifaktoren-Formel von Gillardon sei die sogenannte
Hoffmann'sche Formel (vgl. BGHZ 115, 307, 310) anzuwenden, verkennt
sie, daß es für die Berechnung der Abzinsung keine allgemein gültige
Formel gibt. Jede Berechnung eines Abzinsungsbetrags führt nur zu einem Annährungswert,
dessen Maßgeblichkeit der Tatrichter wie bei einer Schadensschätzung
nach § 287 ZPO zu beurteilen hat (Senatsurteil vom 6. August 1997
- VIII ZR 92/96, NJW 1998, 71 unter B I 4). Daß das Berufungsgericht bei der
Auswahl der angewandten Abzinsungsmethode das ihm bei einer Schätzung
nach § 287 ZPO eingeräumte Ermessen überschritten hätte, zeigt die Revision
nicht auf. Insbesondere trifft es nicht zu, daß eine Abzinsung nach der Multifaktoren-
Formel von Gillardon - wie die Revision meint - der Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofes widerspräche. Der Bundesgerichtshof hat stets betont,
daß der Tatrichter unter den in der Praxis gebräuchlichen Abzinsungsmethoden
frei wählen kann, und dementsprechend bislang nicht nur die Anwendung
der Hoffmann'schen Formel gebilligt (BGHZ 115, 307, 310; Senatsurteil
vom 8. Juli 1998 - VIII ZR 142/97, nicht veröffentlicht), sondern auch die Berechnungsweise
nach Gillardon (Senatsurteile vom 6. August 1997, aaO unter
B II 5 bzw. B I 4).
- 30 -
VI.
Das Berufungsurteil ist auf die Revision des Klägers insoweit aufzuheben
und abzuändern, als das Berufungsgericht Provisionen für Umsätze mit
Inhabern der Kundenkarte der Beklagten nicht in die Berechnung des Ausgleichsanspruchs
einbezogen hat (oben unter I). Der Senat konnte gemäß
§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F. (§ 26 Nr. 7 EGZPO) in der Sache selbst entscheiden,
weil die Höhe der darauf entfallenden Provisionen nach dem Berufungsurteil
unstreitig und die Sache deshalb zur Endentscheidung reif ist. Danach
steht dem Kläger ein Ausgleichsanspruch in folgender Höhe zu:
Jahresprovision 1997 117.179,87 DM
abzügl. 10% Verwaltungsanteil 11.717,99 DM
ergibt 105.461,88 DM
davon 58,4% Stammkundenprovisionsanteil 61.589,74 DM
x 200% Verlustprognose 123.179,47 DM
nach Billigkeitsabzug von 10% verbleiben 110.861,53 DM
abgezinst um 5% über 4 Jahre 100.290,42 DM
zzgl. 16% MwSt. 16.046,47 DM
Ausgleichsanspruch insgesamt 116.336,89 DM
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Von diesem Ausgleichsanspruch, der unterhalb der Grenze des § 89 b
Abs. 2 HGB verbleibt, steht dem Kläger nach Abzug des von der Beklagten bereits
gezahlten Betrages von 80.500 DM noch ein Restanspruch in Höhe von
35.836,89 DM zu.
Dr. Deppert Ball Wiechers
Dr. Wolst Dr. Frellesen
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