BGH-Urteil v. 10.07.2002 - VIII ZR 158/01
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES- URTEIL
VIII ZR 158/01 Verkündet am:
10. Juli 2002
M a y e r ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
§ 89 b HGB
Zur Schätzung des Stammkundenumsatzanteils im Rahmen der Berechnung des
Ausgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters (im Anschluß an BGH, Urteile vom
6. August 1997 - VIII ZR 150/96 und VIII ZR 92/96, NJW 1998, 66 bzw. 71).
BGH, Urteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01 - OLG Hamburg
LG Hamburg
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Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. Juli 2002 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter
Ball, Wiechers, Dr. Wolst und Dr. Frellesen
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats
des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 5. Juni
2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil
der Beklagten erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Mit Vertrag vom 20./26. August 1991 pachtete der Kläger ab 10. Oktober
1991 eine Tankstelle der Beklagten in B. , B. . Zugleich schlossen
die Parteien einen weiteren Vertrag, in dem der Kläger als Handelsvertreter
unter anderem den Verkauf von Markenkraftstoffen und anderen Produkten im
Namen und für Rechnung der Beklagten übernahm. Für die Erfüllung seiner
Verpflichtungen aus diesem Vertrag erhielt der Kläger eine in § 3 des Vertrages
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geregelte Vergütung, die sich aus einem Festbetrag von 15.000 DM im Kalenderjahr
und einer Umsatzprovision zusammensetzt.
Die Beklagte kündigte das Vertragsverhältnis am 27. März 1996 zum
31. März 1997. Am 10. Oktober 1997 eröffnete der Kläger in B. in der Nähe
zur Tankstelle der Beklagten eine - im Preis günstigere - freie Tankstelle. Die
Umsätze der Tankstelle der Beklagten gingen in den Folgejahren stark zurück.
Der Kläger forderte einen Handelsvertreterausgleich in Höhe von brutto
288.291,43 DM. Vorprozessual zahlte die Beklagte einen Betrag von brutto
126.500 DM. Mit seiner Klage verlangt der Kläger die Zahlung des Differenzbetrages
nebst Zinsen.
Zur Berechnung der Höhe seines Anspruchs hat der Kläger vorgetragen,
von der im letzten Vertragsjahr erzielten Nettoprovision entfielen mindestens
92 % auf Umsätze mit von ihm geworbenen Stammkunden. Dies ergebe sich
aus einer Repräsentativbefragung des Allensbach-Instituts aus dem Jahre 1987
über die Tankgewohnheiten der Pkw-Fahrer im früheren Bundesgebiet. Davon
ausgehend hat der Kläger nach Abzug eines Provisionsanteils von 10 % für
Verwaltungstätigkeiten und unter Berücksichtigung einer jährlichen Abwanderungsquote
von 20 % einen auszugleichenden Provisionsverlust in einer die
Jahresdurchschnittsprovision übersteigenden Höhe errechnet.
Die Beklagte hat demgegenüber die Auffassung vertreten, der Umsatzanteil
der vom Kläger geworbenen Stammkunden könne nicht aufgrund allgemeiner
statistischer Ergebnisse einer Repräsentativbefragung der Pkw-Fahrer
geschätzt werden, sondern sei vom Kläger konkret darzulegen. Davon abgesehen
sei die vom Kläger herangezogene Allensbach-Studie durch eine neuere
Repräsentativbefragung des MAFO-Instituts aus dem Jahr 1996 überholt, die
- im Gegensatz zur Allensbach-Studie - auch die Pkw-Fahrer in den neuen
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Bundesländern einbeziehe, in denen die Tankstelle des Klägers liege. Der in
die Berechnung des Ausgleichsanspruchs nicht einzubeziehende Provisionsanteil,
durch den verwaltende Tätigkeiten des Klägers vergütet würden, sei mit
25 % und nicht mit lediglich 10 % anzusetzen. Anspruchsmindernd müsse weiter
berücksichtigt werden, daß der Kläger kurze Zeit nach Vertragsbeendigung
in der Nähe der von ihm zuvor gepachteten Station der Beklagten eine Konkurrenztankstelle
eröffnet habe. Schließlich sei ein Billigkeitsabschlag von 50 %
gerechtfertigt, weil für die Entstehung der Stammkundenbeziehung die Lage der
Station und die Marke des Kraftstoffs im Vordergrund stünden und nicht die
Person und das Engagement des Tankstellenhalters.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers
hat das Oberlandesgericht die Beklagte zur Zahlung von 126.838,15 DM
nebst Zinsen verurteilt und im übrigen die Klage abgewiesen und die Berufung
zurückgewiesen. Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung
des landgerichtlichen Urteils. Die von dem Kläger eingelegte Anschlußrevision
hat der Senat nicht angenommen.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Dem Kläger stehe ein Ausgleichsanspruch in Höhe von insgesamt
253.338,15 DM (brutto) zu. Grundlage für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs
sei der Anteil, der von der im letzten Vertragsjahr erzielten Provision
- netto 207.846,31 DM - auf Umsätze mit Stammkunden entfalle. Vorliegend sei
- entsprechend der Behauptung des Klägers - von einem Stammkundenum-
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satzanteil von mindestens 92 % auszugehen. Dies ergebe eine Schätzung auf
der Grundlage der vom Allensbach-Institut im Jahre 1987 durchgeführten Repräsentativbefragung
über die Tankgewohnheiten von Pkw-Fahrern. Aus der
neueren Untersuchung des MAFO-Instituts ergebe sich kein niedrigerer
Stammkundenumsatzanteil. Deshalb könne dahingestellt bleiben, welche der
beiden Studien der Schätzung zugrunde zu legen sei. Darüber hinaus sei von
dem verbleibenden Betrag gemäß dem Vortrag des Klägers ein Abzug von
10 % für nicht berücksichtigungsfähige Verwaltungstätigkeiten zu machen. Einen
höheren Anteil der verwaltenden Tätigkeit gegenüber der werbenden Tätigkeit
des Klägers habe die Beklagte, die dafür die Darlegungs- und Beweislast
trage, nicht dargelegt. Der danach verbleibende Teilbetrag der letzten Nettojahresprovision
sei Grundlage für die Verlustprognose. Dabei sei von höheren Abwanderungsverlusten
als gewöhnlich auszugehen, weil der Umsatz der Tankstelle
der Beklagten nach Vertragsbeendigung stark zurückgegangen sei. Dafür
sei mitursächlich gewesen, daß der Kläger - wie bereits bei Vertragsbeendigung
geplant - in der Nähe eine freie Tankstelle eröffnet habe. Im Hinblick darauf sei
der Gesamtprovisionsverlust des Klägers auf 150 % zu schätzen. Der danach
verbleibende Betrag liege - abgezinst mit 8 % - unter der Kappungsgrenze des
§ 89 b Abs. 2 HGB und ergebe zuzüglich Mehrwertsteuer einen Ausgleichsanspruch
in Höhe von 253.338,15 DM; abzüglich der hierauf geleisteten Zahlung
der Beklagten in Höhe von 126.500 DM verbleibe der zuerkannte Betrag.
II.
Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Höhe des dem Grunde
nach unstreitigen Ausgleichsanspruchs des Klägers wegen Beendigung des
Tankstellenvertrages halten einer rechtlichen Nachprüfung hinsichtlich der
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Schätzung des für den Ausgleichsanspruch maßgeblichen Stammkundenumsatzanteils
(§ 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB) nicht stand. Darüber hinaus sind
die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Billigkeit des Ausgleichs (§ 89 b
Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB) nicht frei von Rechtsfehlern. Die Revision der Beklagten
hat insoweit Erfolg.
1. Zu Recht beanstandet die Revision der Beklagten, daß das Berufungsgericht
den Stammkundenumsatzanteil und den entsprechenden Provisionsanteil,
der in der vom Kläger zuletzt erwirtschafteten Jahresprovision enthalten
ist, aufgrund der Ergebnisse von Repräsentativbefragungen über die
Tankgewohnheiten der Pkw-Fahrer in Deutschland im Rahmen einer Schätzung
fehlerhaft berechnet hat.
a) Im Ansatz zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen,
daß der Berechnung des dem Grunde nach unstreitigen Ausgleichsanspruchs
des Klägers nach § 89 b HGB grundsätzlich die letzte Jahresprovision zugrunde
zu legen und davon nur der Teil zu berücksichtigen ist, den der Kläger für Umsätze
mit von ihm geworbenen "Stammkunden" erhalten hat, weil nur mit diesen
Kunden eine Geschäftsverbindung im Sinne des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
HGB besteht (zum Tankstellenhalter: Senatsurteile vom 6. August 1997
- VIII ZR 150/96 und VIII ZR 92/96, NJW 1998, 66 und 71 = WM 1998, 25 und
31 unter B I 2 bzw. B I 1; zum Handelsvertreter allgemein BGHZ 141, 248, 252).
Ohne Erfolg rügt die Revision insoweit, das Berufungsgericht habe seiner
Ermittlung des Stammkundenumsatzanteils einen zu weiten Begriff des
Stammkunden zugrunde gelegt. Stammkunden sind alle Mehrfachkunden, die
in einem überschaubaren Zeitraum mehr als nur einmal ein Geschäft mit dem
Unternehmer abgeschlossen haben oder voraussichtlich abschließen werden
(BGHZ 141, 248, 252; Senatsurteile vom 6. August 1997, aaO, unter B I 1 a
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bzw. B I 2 a; vgl. auch - für das Vertragshändlerverhältnis - BGHZ 135, 14, 19
sowie Senatsurteil vom 12. Januar 2000 - VIII ZR 19/99, NJW 2000, 1413
= WM 2000, 817 unter II 2 a). An dieser begrifflichen Abgrenzung der "Stammkundschaft"
von der im Rahmen des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB nicht berücksichtigungsfähigen
"Laufkundschaft" (BGHZ 42, 244, 247), von der auch
das Berufungsgericht ausgeht, hält der Senat fest. Denn durch die (bereits erfolgte
oder zu erwartende) Wiederholung eines Geschäftsabschlusses innerhalb
eines überschaubaren Zeitraums wird die für § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
HGB maßgebliche Geschäftsverbindung begründet.
Welcher Zeitraum bei der Prüfung, ob eine solche Geschäftsverbindung
besteht, zugrunde zu legen ist, hängt von dem Gegenstand des Geschäfts und
den branchenüblichen Besonderheiten ab. Das Wiederholungsintervall für Folgegeschäfte
("Nachbestellungen") ist bei häufig wiederkehrenden Verbrauchsgeschäften
des täglichen Lebens kleiner zu bemessen als bei Geschäften über
langlebige Wirtschaftsgüter (vgl. BGHZ 135, 14, 23 zum Autokauf). Durch wie
viele Geschäfte in welchem Zeitraum ein Kunde bei dem als Alltagsgeschäft
einzustufenden Tanken zum Mehrfachkunden einer Tankstelle wird, hat der
Senat in seinen Urteilen vom 6. August 1997 nicht festgelegt. Das Berufungsgericht
ist davon ausgegangen, daß als Stamm- bzw. Mehrfachkunde einer Tankstelle
jedenfalls der Kunde zu gelten hat, der mindestens zwölfmal pro Jahr an
derselben Tankstelle tankt. Diese tatrichterliche Beurteilung weist keinen
Rechtsfehler auf. Sie hält sich im Rahmen der bisherigen Rechtsprechung (Senatsurteile
vom 6. August 1997 - VIII ZR 92/96, aaO, unter B I 2 d sowie VIII ZR
91/96, unveröffentlicht, unter B I 2 b; ebenso Senatsurteil vom 8. Juli 1998
- VIII ZR 142/97, unveröffentlicht unter II 2).
b) Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, daß das Berufungsgericht
den Anteil der Stammkunden und den auf diese entfallenden
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Umsatzanteil gemäß § 287 Abs. 2 ZPO geschätzt hat. Zu Unrecht meint die
Revision, daß das Berufungsgericht eine Schätzung deshalb nicht hätte vornehmen
dürfen, weil der Kläger die Anzahl seiner Stammkunden nicht konkret
dargelegt habe.
aa) Zutreffend ist allerdings, daß die Darlegungs- und Beweislast für die
Voraussetzungen des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 HGB dem Handelsvertreter
obliegt (vgl. BGHZ 135, 14, 24). Dies gilt auch für den Tankstellenhalter,
der somit darzulegen und zu beweisen hat, welcher Anteil am Umsatz bzw. an
den Provisionseinnahmen in der Zeit vor der Vertragsbeendigung auf Geschäfte
mit Mehrfachkunden entfiel (Senatsurteil vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96,
aaO).
Im Hinblick auf die tatsächlichen Schwierigkeiten, in dem anonymen
Massengeschäft einer Tankstelle den Stammkundenumsatzanteil konkret zu
ermitteln, hat der Senat jedoch in diesem Bereich eine Schätzung nach § 287
Abs. 2 ZPO zugelassen, die dem Kläger sowohl die Darlegung als auch die
Beweisführung erleichtert (Senatsurteile vom 6. August 1997, aaO, unter B I 1 c
bzw. B I 2 c; vgl. auch bereits BGHZ 34, 310, 320 und BGHZ 59, 125, 130 zum
Ausgleichsanspruch des Bausparkassenvertreters). Zudem hat der Senat die
Schätzung des Stammkundenumsatzanteils dadurch erleichtert, daß er hierfür
auch die Verwendung statistischen Materials gebilligt hat (Senatsurteile vom
6. August 1997, aaO).
bb) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß
eine zuverlässige Ermittlung des Stammkundenumsatzanteils mit Hilfe von
Kundenerfassungslisten oder Kundenbefragungen für den Kläger nicht möglich
und deshalb eine Schätzung auf der Grundlage allgemeiner statistischer Daten
zulässig war. Soweit die Revision dem entgegenhält, daß der Kläger einer Er-
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leichterung seiner Darlegungs- und Beweislast nicht bedürfe, weil er "unstreitig
über eine Liste seiner Stammkunden verfüge", ist nicht dargetan, in welchem
Schriftsatz sich entsprechender Sachvortrag, den das Berufungsgericht übergangen
hätte, befinden soll. Aus dem Tatbestand des Berufungsurteils ist entgegen
der Auffassung der Revision nicht zu entnehmen, daß der Kläger über
eine vollständige Liste seiner Stamm- bzw. Mehrfachkunden (im oben dargelegten
Sinn) verfügt, auf deren Grundlage der auf diese Kunden entfallende
Kraftstoffumsatz hätte genauer berechnet oder geschätzt werden können als
auf der Grundlage allgemeiner statistischer Daten.
cc) Unzutreffend ist die Auffassung der Revision, das Berufungsgericht
hätte seiner Schätzung des Stammkundenumsatzanteils die in Pressemitteilungen
der ARAL AG veröffentlichten Ergebnisse von Repräsentativbefragungen
deshalb nicht zugrunde legen dürfen, weil dem Gericht - ebenso wie den Parteien
- die Befragungsunterlagen nicht vorgelegen hätten und ohne Kenntnis
der vollständigen Befragungsunterlagen weder Methode noch Ergebnis einer
solchen Befragung gewürdigt werden könnten.
Der Senat hat die Verwertung der ARAL-Information vom 14. November
1988 über eine von diesem Mineralölunternehmen in Auftrag gegebene, vom
Allensbach-Institut durchgeführte Repräsentativbefragung als Grundlage für
eine Schätzung des Stammkundenumsatzanteils bereits in seinem Urteil vom
6. August 1997 gebilligt (VIII ZR 150/96, aaO, unter B I 1 c) und daran auch
später festgehalten (Urteil vom 8. Juli 1998 - VIII ZR 142/97, unveröffentlicht,
unter I 1). Für die von der ARAL AG im Jahr 1997 veröffentlichten Ergebnisse
der aktuelleren Untersuchung des MAFO-Instituts gilt nichts anderes. Zu Unrecht
meint die Beklagte, diese Repräsentativbefragungen könnten nur für ARAL-
Tankstellen und nicht für Tankstellen der Beklagten herangezogen werden.
Diese Vorbehalte gegenüber einer Verwertung dieser Untersuchungen
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sind vom Senat - hinsichtlich der Allensbach-Studie von 1987 - bereits in seinem
die Beklagte betreffenden Urteil vom 6. August 1997 (VIII ZR 90/96, unveröffentlicht,
unter B I 2 c) für unbegründet erachtet worden. Auch insoweit gilt
für die neuere MAFO-Studie nichts anderes.
dd) Statistische Daten wie die in den Presse-Mitteilungen der ARAL AG
veröffentlichten und vom Berufungsgericht verwerteten Ergebnisse einer vom
Allensbach-Institut im Jahr 1987 und vom MAFO-Institut im Jahr 1996 durchgeführten
Repräsentativbefragung über die Tankgewohnheiten der Pkw-Fahrer
besitzen allerdings wegen der ihrer Erhebung zugrundeliegenden Fragestellung
nur eine eingeschränkte Aussagekraft für den prozentualen Anteil der Stammkundschaft
an der Gesamtkundschaft einer bestimmten Tankstelle und für den
auf die Stammkunden entfallenden Umsatzanteil. Statistisch sichere Aussagen
über den Kundenkreis einzelner Tankstellen lassen sich aus solchen Untersuchungen
nicht ableiten (so bereits Senatsurteile vom 6. August 1997, aaO). Deren
Ergebnisse können deshalb - als gewisser Anhaltspunkt - für eine Schätzung
des Stammkundenumsatzanteils an einer bestimmten Tankstelle nur dann
herangezogen werden, wenn konkrete Daten, die eine individuellere Schätzung
des Stammkundenumsatzanteils an dieser Tankstelle ermöglichen, nicht zur
Verfügung stehen und mit vertretbarem Aufwand auch nicht zu beschaffen sind.
Davon sind die Senatsurteile vom 6. August 1997 (aaO) ausgegangen, in denen
die Verwertung solchen statistischen Materials gebilligt wurde. Auch der
vorliegende Fall bietet noch keinen Anlaß, die Verwendung statistischen Materials
deshalb zu mißbilligen, weil eine konkretere, fallbezogene Schätzung des
Stammkundenumsatzanteils möglich gewesen wäre.
In Zukunft dürfte jedoch eine Darlegung konkreter Anhaltspunkte für eine
fallbezogene Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an einer bestimmten
Tankstelle aufgrund fortschreitender elektronischer Erfassung der Zahlungsvor-
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gänge weniger schwierig und daher von dem Tankstellenhalter auch zu verlangen
sein, so daß sich eine Heranziehung des weniger aussagekräftigen statistischen
Materials weitgehend erübrigen kann. Die Anonymität des Massengeschäfts
an einer Selbstbedienungstankstelle steht einer konkreten Darlegung
des Stammkundenumsatzanteils jedenfalls insoweit nicht entgegen, als es um
den Teil der Kundschaft geht, der nicht mehr mit Bargeld, sondern mit den inzwischen
weit verbreiteten Kreditkarten oder vergleichbaren Karten (z.B. ECKarten)
bezahlt. Über diese Zahlungsvorgänge werden Belege ausgedruckt,
welche zumindest die Kartennummer und die Tankmenge ausweisen und die
mit Hilfe eines entsprechenden Datenverarbeitungsprogramms daraufhin ausgewertet
werden können, ob mit diesen Karten in einem bestimmten Zeitraum
mehrfach getankt wurde. Zugleich lassen sich mit Hilfe der Zahlungsbelege
auch die "Laufkunden" unter den Kartenbenutzern erfassen, so daß sich der
Umsatzanteil der Mehrfachkunden am Gesamtumsatz der Kartenkundschaft für
einen bestimmten Zeitraum errechnen läßt. Auf dieser Grundlage kann eine auf
die konkreten Verhältnisse im letzten Vertragsjahr bezogene Schätzung einsetzen,
indem der Stammkundenumsatzanteil innerhalb der Kartenkunden hochgerechnet
wird auf den Gesamtumsatz des letzten Vertragsjahres, falls keine
Anhaltspunkte dafür sprechen, daß dieses Verhältnis bei den anonymen "Barzahlern"
wesentlich anders ist als innerhalb der Kartenkundschaft. Selbst wenn
bei dieser tatrichterlichen Schätzung noch weitere Gesichtspunkte zu berücksichtigen
und Detailprobleme zu lösen wären, könnte auf diese Weise die
Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an die tatsächlichen Verhältnisse
einer bestimmten Tankstelle stärker angenähert werden, als dies bei einer Verwendung
allgemeinen statistischen Materials der Fall sein kann.
Im vorliegenden Fall bestand jedoch diese Möglichkeit einer konkreten,
fallbezogenen Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an der Tankstelle
des Klägers noch nicht. Es ist weder festgestellt noch vorgetragen, daß der
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Kläger in der Zeit vor Vertragsbeendigung über Software verfügte, mit deren
Hilfe eine maschinelle Auswertung der ausgedruckten Zahlungsbelege möglich
gewesen wäre. Eine manuelle Auswertung dieser Zahlungsbelege war dem
Kläger wegen des damit verbundenen Aufwandes an Zeit und Kosten jedenfalls
nicht zuzumuten. Inzwischen dürfte jedoch für eine Auswertung der Zahlungsbelege
geeignete Software ohne unverhältnismäßigen Aufwand zu beschaffen
sein, wenn diese nicht mittlerweile bereits Bestandteil der für die Buchhaltung
von Tankstellen verwendeten EDV-Programme geworden ist.
c) Die vom Berufungsgericht auf der Grundlage der Ergebnisse der Allensbach-
Studie und der MAFO-Studie vorgenommene Schätzung des Stammkundenumsatzanteils
kann jedoch keinen Bestand haben.
aa) Das Berufungsgericht läßt dahingestellt, ob der Schätzung die Ergebnisse
der Allensbach-Studie von 1987 oder der aktuelleren MAFO-Studie
von 1996 zugrunde zu legen sind. Es meint, aus beiden Studien errechne sich
ein höherer Stammkundenumsatzanteil, als der Kläger behauptet hat. Die Revision
rügt mit Recht, daß dies nicht zutrifft. Weder aus der einen noch aus der
anderen Studie ist ein Stammkundenumsatzanteil von mindestens 92 % herzuleiten.
Das Berufungsgericht hat bei seiner Berechnung fehlerhaft den in den
Studien ermittelten prozentualen Anteil der befragten Pkw-Fahrer, die eine oder
bis zu drei Stammtankstellen haben, mit dem prozentualen Anteil der Stammkundschaft
an der Gesamtkundschaft einer Durchschnittstankstelle gleichgesetzt.
Dabei hat das Berufungsgericht nicht beachtet, daß bei einer Übertragung
der Ergebnisse der demoskopischen Befragungen auf die Verhältnisse einer
Durchschnittstankstelle in Deutschland der prozentuale Umsatzanteil, der an
dieser Tankstelle auf eine der drei Kundengruppen (Mehrfachkunden mit einer
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Stammtankstelle, Mehrfachkunden mit zwei oder drei Stammtankstellen, Laufkunden)
entfällt, unter den dabei zu unterstellenden Voraussetzungen nicht
größer sein kann als der in der Repräsentativbefragung ermittelte Anteil dieser
Kundengruppe an der Gesamtheit der Pkw-Fahrer.
Bei der Betrachtung einer Durchschnittstankstelle muß die Annahme
zugrunde gelegt werden, daß zwischen den drei Kundengruppen kein Unterschied
hinsichtlich der von ihnen jährlich getankten Menge Kraftstoff besteht
und daß sich die Kunden der drei Kundengruppen jeweils gleichmäßig über alle
Tankstellen verteilen. Die Autofahrer, die mehrere Tankstellen aufsuchen (Laufkunden
oder Kunden mit mehr als einer Stammtankstelle), sind also gedanklich
auf die übrigen Tankstellen zu verteilen. Daraus ergibt sich, daß der prozentuale
Anteil der Kunden, die mehrere Tankstellen aufsuchen, an der Kundschaft
der Durchschnittstankstelle größer ist als ihr Anteil an der Gesamtheit der Pkw-
Fahrer. Umgekehrt ist der prozentuale Anteil der Kunden mit nur einer Stammtankstelle
an der Kundschaft der Durchschnittstankstelle niedriger als ihr Anteil
an den Pkw-Fahrern insgesamt.
Gäbe es zum Beispiel in einem abgegrenzten Gebiet zwei Tankstellen
und vier Autofahrer, von denen nach einer Befragung zwei Autofahrer (50 %)
"Stammtanker" je einer der beiden Tankstellen sind, während die anderen beiden
Autofahrer (ebenfalls 50 %) gleichmäßig wechseln, so hätte jede der beiden
Tankstellen einen Stammkunden (also nur 33 % ihrer Gesamtkundschaft)
und zwei Laufkunden (66,6 %). Ihren Umsatz erzielte jede der beiden Tankstellen
aber zu 50 % mit dem einen Stammkunden, der seinen gesamten Bedarf
dort deckt, und zu ebenfalls 50 % mit den beiden Laufkunden, die jeweils
die Hälfte ihres Bedarfs dort decken. Das Beispiel zeigt, daß bei der Berechnung
des Umsatzes der Durchschnittstankstelle nicht angenommen werden
kann, daß der mit den "Stammtankern" erzielte Umsatzanteil deshalb größer ist,
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weil diese an der Durchschnittstankstelle häufiger tanken als deren Laufkunden.
Die geringere Tankhäufigkeit des einzelnen Laufkunden wird dadurch ausgeglichen,
daß eine größere Anzahl von Laufkunden die Tankstelle aufsucht. Soweit
hiervon abweichend der Senat in seinen Urteilen vom 6. August 1997 (aaO unter
B II 2 bzw. B I 2 d) davon ausgegangen ist, daß der Anteil der "Stammtanker"
im Sinne der Umfrage mit dem Stammkundenanteil einer einzelnen Tankstelle
gleichzusetzen ist, wird daran nicht festgehalten.
Unter den vorstehend dargelegten Voraussetzungen kann der prozentuale
Umsatzanteil, der an einer Durchschnittstankstelle auf "Stammtanker" im
Sinne der Umfragen entfällt (also Pkw-Fahrer mit bis zu drei Stammtankstellen),
nach der Allensbach-Studie 84 % und nach der aktuelleren MAFO-Studie 73 %
nicht übersteigen. Schon wegen dieser unterschiedlichen Ergebnisse durfte das
Berufungsgericht nicht offenlassen, welche der beiden Studien es seiner Schätzung
zugrunde legen will.
bb) Das Berufungsgericht hat ferner nicht beachtet, daß der in den Umfragen
ermittelte Anteil der "Stammtanker" an der Gesamtheit der Pkw-Fahrer
auch nicht unbesehen mit dem Stammkundenumsatzanteil an der Tankstelle
des Klägers gleichzusetzen ist, sondern nur eine Grundlage für die Schätzung
des Stammkundenumsatzanteils sein kann (Senatsurteile vom 6. August 1997,
aaO, unter B I 1 c bzw. B I 2 c aa). Die Revision weist zu Recht darauf hin, daß
auch Stammkunden nicht ihren gesamten Bedarf an ihrer Stammtankstelle decken
(können), weil sie (z.B. auf Reisen) einen Teil ihres Bedarfs woanders decken
(müssen). Nach der vom Berufungsgericht ergänzend herangezogenen
MAFO-Studie tanken auch die Pkw-Fahrer, die eine oder mehrere Stammtankstellen
haben, an diesen nur vier von fünfmal. Dieser Umstand kann einen entsprechenden
Abzug bei der Schätzung des Stammkundenumsatzanteils rechtfertigen.
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2. Ohne Erfolg beanstandet die Revision, daß das Berufungsgericht den
bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs abzusetzenden Provisionsanteil,
den der Kläger für "verwaltende" Tätigkeiten erhalten hat, mit 10 % angesetzt
hat.
Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß bei der
Ermittlung der Höhe des Ausgleichsanspruchs nach ständiger höchstrichterlicher
Rechtsprechung nur solche Provisionen und Provisionsanteile zugrunde
zu legen sind, die der Tankstellenhalter als Handelsvertreter für seine ("werbende")
Vermittlungs- und Abschlußtätigkeit erhält, nicht dagegen Provisionen
für vermittlungsfremde ("verwaltende") Tätigkeiten (Senatsurteile vom 6. August
1997, aaO, unter B I 3 bzw. B I 1). Deren Anteil hat das Berufungsgericht
rechtsfehlerfrei in der vom Kläger zugestandenen Höhe von 10 % aus der Berechnung
des Ausgleichsanspruchs ausgeklammert. Das Vorbringen der Beklagten,
die - ohne nähere Begründung - einen Verwaltungsanteil von 25 % behauptet
hat, ist vom Berufungsgericht zu Recht als nicht hinreichend substantiiert
angesehen worden. Dies geht zu Lasten der Beklagten, die für den von ihr
behaupteten höheren Provisionsanteil für "verwaltende" Tätigkeiten, wie das
Berufungsgericht zutreffend annimmt, darlegungs- und beweispflichtig ist (Senatsurteile
vom 6. August 1997, aaO m.w.Nachw.).
Zwar trägt grundsätzlich der Kläger, der einen Ausgleichsanspruch geltend
macht, die Darlegungs- und Beweislast für dessen Voraussetzungen und
damit auch dafür, daß der Berechnung des Ausgleichsanspruchs nur solche
Provisionsanteile zugrunde liegen, die auf seine werbende Tätigkeit entfallen
(BGH, Urteil vom 28. April 1988 - I ZR 66/87, WM 1988, 1204 unter II 2 b).
Wenn aber - wie hier - in dem von der Beklagten vorgegebenen Vertrag nicht
geregelt ist, in welchem Umfang mit den Provisionen bestimmte Tätigkeiten
vergütet werden, dann obliegt es der Beklagten, im Fall einer Auseinanderset-
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zung um die Auslegung des von ihr vorformulierten Vertrags im einzelnen darzulegen,
welche Aufteilung der Provision nach dem Vertrag angemessen ist,
wenn sie von der Beurteilung ihres Vertragspartners abweichen will (BGH,
aaO). An dieser Rechtsprechung, der sich der Senat angeschlossen hat (Senatsurteile
vom 6. August 1997, aaO), wird festgehalten. Die Beklagte durfte
sich deshalb nicht damit begnügen, den vom Kläger behaupteten Provisionsanteil
für "werbende" Tätigkeit zu bestreiten, wenn sie einen Verwaltungsanteil
von mehr als 10 % berücksichtigt haben wollte.
3. Ohne Erfolg beanstandet die Revision, daß das Berufungsgericht im
Rahmen der Prognose nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB den Provisionsverlust
des Klägers nach Vertragsbeendigung auf insgesamt 150 % der letzten
Jahresprovision geschätzt hat.
Die der Prognose der Provisionsverluste vorangehende Frage, wie viele
Stammkunden (Mehrfachkunden) nach Vertragsbeendigung jährlich abwandern,
ist selbst Gegenstand einer Prognose und damit einer Schätzung (§ 287
Abs. 2 ZPO), die auf den Zeitpunkt der Vertragsbeendigung auszurichten ist
(Senatsurteil vom 6. August 1997 - VIII ZR 92/96, aaO unter B I 3 a). Maßgebend
für diese Schätzung sind vorrangig die konkreten Verhältnisse während
der Vertragszeit (Senatsurteil vom 26. Februar 1997 - VIII ZR 272/95, NJW
1997, 1503 unter C II 2, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 135, 14). Läßt sich
die Abwanderungsquote mangels ausreichender Anhaltspunkte für die Kundenbewegungen
während der Vertragszeit nicht konkret ermitteln, dann kann auf
Erfahrungswerte zurückgegriffen werden (aaO).
Von den Tatsachengerichten und den beteiligten Verkehrskreisen ist in
einer beträchtlichen Anzahl von Ausgleichsberechnungen eine Abwanderungsquote
von 20 % als Erfahrungswert zugrunde gelegt worden (so schon Senats-
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urteile vom 6. August 1997, aaO). Es verbietet sich aber, bei der Berechnung
des Ausgleichsanspruchs Abwanderungsverluste schematisch mit einer Quote
von jährlich 20 % und - demgemäß - einen Prognosezeitraum von vier Jahren
anzusetzen, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß im Zeitpunkt der Beendigung
des Handelsvertreterverhältnisses aufgrund der Kundenbewegungen
während der Vertragszeit oder anderer konkreter Umstände mit einer stärkeren
oder geringeren Abwanderung der vom Handelsvertreter geworbenen Stammkunden
zu rechnen war (Senatsurteil vom 15. September 1999 - VIII ZR 137/98,
NJW-RR 2000, 109 unter II 3).
Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen.
Es hat seiner Schätzung der Provisionsverluste rechtsfehlerfrei eine höhere
Abwanderungsquote als (jährlich) 20 % zugrunde gelegt, weil der Kläger ein
halbes Jahr nach Vertragsbeendigung - wie bereits absehbar war - in der Nähe
der Tankstelle der Beklagten eine freie Tankstelle als Konkurrenz zu seiner früheren
Tankstelle eröffnet hat, woraufhin deren Umsätze stark zurückgegangen
sind. Die daraus vom Berufungsgericht hergeleitete Annahme einer höheren
Abwanderungsquote und entsprechend niedrigerer Provisionsverluste des Klägers
ist sachgerecht und steht auch im Einklang mit der Senatsrechtsprechung
(vgl. Senatsurteil vom 15. September 1999 - VIII ZR 137/98, NJW-RR 2000,
109 unter II 3). Im vorliegenden Fall lag es nach den Umständen besonders
nahe, daß der Kläger einen Teil seines bisherigen Kundenstammes zu seiner
neuen Tankstelle, an welcher der Kraftstoff preisgünstiger war, mitnehmen würde.
Die Mitnahme des Kundenstammes durch den Handelsvertreter ist ein gewichtiger
Umstand, der den Ausgleichsanspruch schmälert, denn die Rechtfertigung
für den Ausgleichsanspruch liegt nach den gesetzgeberischen Motiven
zu § 89 b HGB gerade darin, daß der Handelsvertreter den von ihm geschaffenen
Kundenstamm bei Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht in die neue
Vertretung einbringen kann (BT-Drucks. I/3856, S. 33, Sp. 2 oben).
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Zu Unrecht rügt die Revision eine Verletzung des § 286 ZPO mit der Begründung,
das Berufungsgericht habe bei seiner Beurteilung zugrunde gelegt,
daß ein beliebiger Dritter eine in der Nähe gelegene Tankstelle eröffne, und
nicht berücksichtigt, daß dies der Kläger selbst war und deshalb - wegen der
persönlichen Bindung des Kunden an den Service des Klägers - von noch höheren
Abwanderungen als bei einem Dritten ausgegangen werden müsse. Das
Berufungsgericht hat diesen Umstand nicht übersehen, sondern die Abwanderung
von Kunden, die den persönlichen Service des Klägers schätzen, ausdrücklich
in die Würdigung einbezogen. Die vom Berufungsgericht unter Berücksichtigung
dieser Umstände vorgenommene Schätzung der Provisionsverluste
auf 70 % im ersten Jahr nach Vertragsbeendigung und in den Folgejahren
auf 45 %, 25 % und 10 %, insgesamt also 150 %, ist revisionsrechtlich nicht zu
beanstanden.
4. Zu Recht rügt die Revision jedoch die vom Berufungsgericht vorgenommene
Billigkeitsprüfung (§ 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB) als verfahrensfehlerhaft
(§ 286 ZPO).
Hier läßt es das Berufungsgericht mit der hypothetischen Hilfserwägung
bewenden, daß ein Billigkeitsabschlag von 25 % gerechtfertigt wäre, wenn der
Umstand, daß der Kläger eine benachbarte Tankstelle eröffnete, nicht bereits
im Rahmen der Bemessung der Provisionsverluste zu berücksichtigen gewesen
wäre. Bei seiner weiteren, nicht näher begründeten Beurteilung, daß aus anderen
Gründen für einen Billigkeitsabschlag gemäß § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3
HGB kein Raum sei, setzt sich das Berufungsgericht mit dem Streitstoff nicht
hinreichend auseinander (§ 286 ZPO).
Das Landgericht hat einen Billigkeitsabschlag in Höhe von 50 % mit der
Begründung für gerechtfertigt gehalten, daß ein Teil der vom Kläger geworbe-
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nen Stammkunden zum Kaufentschluß durch die Lage der Tankstelle oder die
Wirkung der Marke motiviert worden sei. Insoweit hat die Beklagte das Urteil
des Landgerichts in ihrer Berufungsbegründung verteidigt. Das Berufungsurteil
läßt eine Auseinandersetzung mit diesem Gesichtspunkt vermissen.
Zwar obliegt die Feststellung und die Würdigung der im Rahmen der Billigkeit
zu berücksichtigenden Umstände grundsätzlich dem Tatrichter. Ein für
die Billigkeit maßgeblicher Umstand ist nach ständiger Rechtsprechung darin zu
sehen, daß die Verkaufsbemühungen eines Handelsvertreters oder Vertragshändlers
in nicht unerheblichem Maße durch die von der Marke des Produkts
ausgehende "Sogwirkung" gefördert werden (Senatsurteil vom 5. Juni 1996
- VIII ZR 7/95, NJW 1996, 2302 unter B I 4 m.Nachw.). Daher gehört die Abwägung
der Ursächlichkeit von werbender Tätigkeit des Händlers oder Handelsvertreters
einerseits und der "Sogwirkung" der Marke andererseits im Rahmen
der Billigkeitsprüfung nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB zum Kernbereich
des tatrichterlichen Schätzungsermessens (Senatsurteile vom 26. Februar 1997
- VIII ZR 272/95, NJW 1997, 1503 unter C I 4 insoweit nicht abgedruckt in
BGHZ 135, 14, und 5. Juni 1996 - VIII ZR 141/95, NJW 1996, 2298 unter B I 3);
das aber auch ausgeübt werden muß. Eine derartige Abwägung hat das Berufungsgericht
versäumt.
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III.
Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die erforderlichen
Feststellungen zum Stammkundenumsatzanteil getroffen werden
können und das Berufungsgericht Gelegenheit erhält, die Billigkeitsprüfung unter
dem Gesichtspunkt der "Sogwirkung" der Marke nachzuholen.
Dr. Deppert Ball Wiechers
Dr. Wolst Dr. Frellesen
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